תשובות הרדב״ז חלק ד · חלק תתתנ״ט סימן ב׳

תשובה הדבר ידוע כי איסור השפחה איכא פלוגתא אי הוי איסור תורה או דרבנן כי אנקלוס הגר כלל בכלל לא תהיה קדשה הבא על השפחה וא"כ איכא בשפחה איסור לאו וכן פסקו מקצת. אבל הרמב"ם ורוב הפוסקים אשר אנו נמשכים אחריהם פסקו דאיסור שפחה מדרבנן ולא תהיה קדשה היא אזהרה שלא יבוא על הפנויה דרך זנות או אזהרה לבית דין שלא יניחו אשה מופקרת ומוכנת לזנות כדמשמע פשטיה דקרא לא תהיה קדשה מזומנת לכך וכן לא יהיה קדש. ואע"ג דכתב הרב רבינו משה בר מיימון פרק י"ב מהלכות איסורי ביאה הרי אנקלוס הגר כלל בעילת עבד ושפחה בכלל לא יהיה קדש ולא תהיה קדשה לאו משום דסבירא ליה הכי שהרי הוא ז"ל כתב באותו הפרק בעצמו דאיסור שפחה מדרבנן אלא להפליג באיסור השפחה כתב כן ונתן טעם לדבר שהרי התירה התורה שפחה לעבד עברי ואם היתה איסור תורה לא תתיר תורה להוסיף על חטאתו פשע שהרי עבד עברי חייב בכל מצות שבתורה. ויש לתרץ לדברי המתרגם שהוא היתר מכלל איסור כמו שמצינו בכמה מקומות התורה אסרתו והתורה התירתו. ולרבי שמעון דדריש טעמא דקראי הוא עשה מעשה עבדים שגנב יהיו בניו עבדים מדה כנגד מדה. עוד הביאו ראיה שלא חייבה תורה מלקות אלא היכא דהיא שפחה נחרפת לאיש וגם זו איפשר לתרץ דשפחה נחרפת איכא קרבן ומלקות אבל שפחה גרידא מלקות גרידא ומכל מקום הלכתא הוא דאין בשפחה אלא איסורא דרבנן ואם כן לפי שטה זו אין מקום לשאלה דכיון דאין איסור שפחה אלא מדרבנן הם אמרו והם אמרו שתהיה מותרת לממזר משום תקנת זרעו ומה לי ממזר ודאי ומה לי ספק כולם צריכים תקנה לטהר זרעם. אבל השאלה תפול לדעת האומרים דאיכא בשפחה איסור תורה דלא תהיה קדשה ואם כן גם בודאי גם כן תפול השאלה שהרי ממזר חייב ומוזהר על כל איסורין שבתורה ולא תהיה קדשה בכלל ואם כן איך התירו לו רז"ל לישא שפחה ולעבור על לאו לא תהיה קדשה בקום עשה. קושיא זו תירצו המפרשים בשם רבינו תם דממזר אינו בכלל לא יהיה קדש שהרי מקדשות הוא בא וכיון שכן קדשה מותרת לו ואינו עובר משום לא תהיה קדשה ומעתה יש מקום לשאלה דודאי ממזר אינו בכלל לא תהיה קדשה אבל ספק ממזר דילמא כשר הוא והוי בכלל לא תהיה קדשה ואתה מתירו בשפחה שהיא אסורה עליו מן התורה. עוד יש טעם אחר לאסור הספק ממזר בשפחה דאיפסיקא הלכתא ודאי ממזר אסור לבא בקהל [ספק מותר] מה"ת אלא משום מעל' עשו ביוחסין אסרוהו בקהל וכיון דס' ממזר אית ליה תקנה מה"ת איך יתירו לו לבוא על השפחה כיון דאסירא מדאורייתא. ובשלמא לדעת (הרמב"ן) [הרמב"ם] ז"ל שהוא סובר ואחרים עמו דכל היכא דאמרינן ספיקא דאו' [לחומרא] האי חומרא מדרבנן הוא שעשו הספק כודאי להחמיר אבל מן התורה מותר הוא דלא אסרה תורה אלא הודאי אבל הספק לא אם כן זה הספק מותר מן התורה בשפחה דהרי לא הוי בכלל לא יהיה קדשה אלא רבנן אסרוהו מפני הספק ומשום תקנת הזרע שבקוה אדיניה ויהיה מותר בשפחה וא"ת הא הוו להו תרי קולי דסתרן אהדדי מפני ספיקו אתה מתירו לבא בקהל ומפני ספיקו אתה מתירו בשפחה. הא לא קשיא דלא מפני הספק אתה מתירו לבוא בקהל אלא מפני גזרת הכתוב ממזר ודאי לא יבוא ספק ממזר יבוא. תדע דהא מן התורה ממזר מותר בשתוקית ושתוקי מותר בישראל. ומה נפשך אי שתוקי אזלינן ביה לחומרא יהיה אסור בישראל ואי אזלת ביה לקולא וחשבת' ליה כשר אמאי ממזר מותר בשתוקית אלא מאי אית לך למימר דכל ספק מן התורה אזלינן הכא לקולא והכא לקולא אע"ג דסתרן אהדדי דלגבי ממזר חשבינן ליה ממזר להקל ולגבי ישראל חשבינן ליה כשר להקל אף הכא נמי חשבינן ליה כשר להתירו לבוא בקהל וחשבינן ליה פסול להתירו בשפחה דלא הוי בכלל לא תהיה קדשה ורבנן הוא שאסרו את ישראל בשפחה והם אמרו בספק לטהר זרעו שבקינן ליה אדינא דאורייתא ויהיה מותר לבוא על השפחה. אבל לדעת הפוסקים דכל היכא דאמרינן ספיקא דאורייתא לחומרא הוי איסורו מן התורה הילכך זה הספק אסור מן התורה בשפחה איך יש כח ביד חכמים לעקור דבר מן התורה בקום עשה. ויש לומר דכיון שראו חכמים שהתורה הקילה באיסור ממזרות ואזיל הכא לקולא והכא לקולא שהתירה את ספק ממזר בממזרת ודאי והתירה אותו לבוא בקהל אף ע"ג דבשאר איסורין אזלינן בהו לחומרא מן התורה ראו גם כן משום תקנת זרעו להתירו בשפחה ולעשותו כודאי ממזר משום תקנתו כאשר עשתה אותו תורה ודאי ממזר להתירו בממזרת: