תשובות הרדב״ז חלק א · חלק ס״ז סימן ב׳

תשובה ההקדש קיים מכמה טעמים כאשר אבאר בע"ה ותחלה דע כי הסכמת האחרונים ז"ל שיחיד הדן עם הקהל חשבינן לקהל מוחזקים והיחיד הוא המוציא ועליו הראיה ואפילו שהיחיד מוחזק מוציאין מידו ואחר כך עומדים לדין וכתבה המרדכי סוף פרק לא יחפור וכתב הרמ"ה שהוא מנהג תורה וטעמא רבא איכא דאמרינן קדרה דבשותפי לא קרירא ולא חמימא. ואי חשבינן לכל יחיד מוחזק ילך ויתפוס משל רבים ואין מונע דכל אחד אומר מה לי ולצרה. ותו שהרי ההקדש מוחזק מכח שטרי ערכאותיהם ותו שכבר הגיעו השטרות ליד הגזבר וזכה לצורך העניים. ותו שכבר התחיל לגבות שכירות הבתים הילכך הדבר ברור שהיורש הוא המוציא ועליו הראיה או לענין אי מצי למימר קיים לי כפלוני גאון אם יצטרך הדבר לזה כ"ש כי לפי עניות דעתי הדבר פשוט שחל ההקדש אפילו שהיה היורש מוחזק כאשר אני עתיד לבאר בעה"י. שנינו בכמה מקומות הכל כמנהג המדינה והמנהג כלל גדול בדיני ממונות וגרסינן בירושלמי פרק הפועלים מנהג מבטל הלכה ואפי' מנהג החמרים והספנים ואע"ג דבעינן שיהיה נקבע על פי ותיקון חמרים וספנים לדידהו ותיקון נינהו וכיון שמנהג המדינה מימי הנגידים הראשונים אשר שמענו שמעם לדון על פי השטרות העולות בערכאותיהם בין שטרי הודאות ומתנו' ושוברים חוץ מגטי נשים ושחרורי עבדים דאיסורא נינהו ואפי' שלא יהיו בהם התנאים שהזכירו רז"ל היו דנין על פיהם הכל כמנהג המדינה. וטעם המנהג ברור שאם היו יודעים שאין אנו דנין על פי שטרותיהם נפיק מינה חורבה וסכנה לדייני ישראל ולכל הקהלות אשר תחת ממשלתם. וכן כתוב בהגה' באשרי תקנת חכמים הוא שתקנו בשטרות העולות בערכאותיהם שיהיו כשרים לפי שהעכו"ם מקפידים על עשיית שטרות שבערכאותיהם אם נפסלים ע"כ ואין צריך להביא ראיה למפורסמות. וא"ת דלא אמרינן מנהג מבטל הלכה אלא דין התלמוד אע"ג דמצאו לו סמך מן המקרא אבל ירושה שהיא מן התורה אין המנהג מבטלה והכי משמע פרק חזקת הבתים גבי פועל בכניסתו משלו וביציאתו מבעל הבית וכו' ותו דלא יהיה המנהג חמור מתנאי גמור וקי"ל המתנה על מה שכתוב בתורה תנאו בטל. לא קשיא כלל שאם היינו דנים לענין הירושה וכגון שהיה המנהג שלא ירש בת אחות הכי נמי דאין המנהג ולא התנאי מבטל אותו אבל הכא אין אנו באים לדון אלא על המתנה אם היא מתנה או לא וכיון דמנהג המדינה הוא לקיים שטרי המתנות העולות בערכאותיהם מנהג מבטל הלכה ובלשון מתנה יכול להרבות לזה ולמעט לזה ולהשוות להם הבכור וכן שנינו בפרק יש נוחלין תדע שהרי מוציאים ממון מכח המנהג וכל שכן שמפקיעים ירושה בלשון מתנה מכח המנהג: ותו כי לדעת הרמב"ם וקצת מפרשים ז"ל ירושת הבעל מדברי סופרים ופשיטא דנפקעת ע"י המנהג. וא"ת לא זכה הבעל מחמת ירושה אלא מחמת שמעשה ידיה שלו: ליתא דא"כ לא היה נכתב ההקדש וכל שטרי הקנין בשמה והוא עומד ושותק וכתוב בשטר ההקדש שהיה מדעתו ורצונו. ותו דילמא כתובתה כמנהג בני המדינה דמעשה ידיה לעצמה והוא לא היה עמה אלא כשומר בעלמא וזו מפורסם ותו דעל היורש להביא ראיה שהיו מעשה ידיה לו לפי שהקהל מוחזקים כדכתיב לעיל. ותו דיש שטר בערכאותיהם שהיא קנתה את הבתים מבעלה והוא קבל הדמים ולא נשאר לו בהם שום זכות והיא הקדשתן. הרי מטעם מנהג כל השטרות העולות בערכאותיהם כשרים ההקדש קיים. ותו דכל שטרי קרקעות אשר בזה המלכות כולם עשויים בערכאותיהם ולא תמצא אפילו א' עשוי בעידי ישראל אפי' בין ישראל לישראל ולא ראינו ולא שמענו מימינו מי שלא ידון בהם וכיון דשאר קנייני קרקע הכל הוא בערכאותיהם גם הקדש הקרקעות הוא בערכאותיהם ופוק חזי כל שטרי ההקדשות שיש לקהל המוסתערב יצ"ו אין גם א' בעידי ישראל אלא כולם בערכאותיהם. וטעם המנהג הזה ברור נוסף על טעם השטרות הכללי לפי שההקדש לא יתקיים אלא ע"פ פסק השופט הגדול הממונה מאת המלך או מאחד מהשופטים הממונים מתחת ידו הנקראים נוייב שאם היו עושים ההקדשות ע"פ סופרי ישראל ודייניהם אם אין שם יורש בדיניהם יקחו אותו לבית אל מ"אל שלא יקבלו עדות ישראל כנגד בית אל מ"אל וזה ברור. וכיון שכל השטרות של הקרקעות וכל ההקדשות אינם עולים אלא בערכאותיהם חזר זה להיות המנהג קבוע ע"פ ותיקין ועושים על פיו לכולי עלמא וכיון שהדבר תלוי במנהג מעתה אין אנו צריכים לתנאים שהזכירו רז"ל בשטרי ערכאותיהם אפילו יהיה כחרס כך נהגו ולא גרע ממנהג חמרים וספנים וכ"ש שמנהג זה נקבע מימי הנגידים הראשונים וטעם זה נכון וברור לכל מי שמודה על האמת. תו איכא טעמא אחרינא אפילו שלא היה שם מנהג דקי"ל כשמואל דאמר דינא דמלכותא דינא ומלכא אמר שיועיל שטר בזה לכל בני מלכותו דאמרינן עלה דמתניתין דכל השטרות העולות בערכאותיהם בשלמא מכר מדיהיב זוזי וכו' אלא במתנה במאי קני ליה בהאי שטרא האי שטרא חספא בעלמא הוא אמר שמואל דינא דמלכותא דינא איבעית אימא חוץ מבגטי נשים. ואע"ג דהרמב"ם ז"ל פסק כלישנא בתרא משום דה"ל דפליגי לישני אהדדי הא איכא רובא דרובא דפסקו דלישני לא פליגי ואיכא מ"ד דאע"ג דפליגי קי"ל כלישנא קמא ונפקא מינה דכל שטרי מתנות אפי' העומדים לקנו' העולות בערכאותיהם כשרות ואלה הם אשר הקיפה ידיעתי עליהם בעל העטור הרמ"בן הרש"בא מגיד משנה הריט"בא הר"אש הטור הר"ן הר"י קילון שורש קפ"ח רי"בש בתשובה סימן נ"א העיד שכן דעת כל האחרונים ז"ל. ובדעת הרי"אף ז"ל איכא פלוגתא הריט"בא ז"ל כתב והריא"ף ז"ל הביא שתי הלשונות ולא פסק כאחד מהם. והרשב"א ז"ל כתב דבתשובה פסק כלישנא בתרא. ואני ק"ל א"כ אמאי כתב לישנא קמא אי לאשמעינן דדינא דמלכותא דינא במלתא דשייך למלכותא לא ה"ל לאיתויי עלה דמתניתין דכל השטרות העולות בערכאותיהם. ולפי' אני אומר אחר בקשת המחיל' דס"ל ז"ל דלישני פליגאן אהדדי וכדכתב הרא"ש ז"ל שהוא הולך לעולם בעקבות הרי"אף ז"ל וגם המרדכי הוא ס"ל הכי: הרי לך עדה קדושה קמאי ולכולהו בתראי דס"ל דשטרי מתנות העולות בערכאותיהם כשרים ומי הוא אשר ערב אל לבו לפסוק כנגדן וכ"ש להוציא ההקדש מחזקת העניים דמצו למימר קים לן כהני רבוותא. וליכא למפסלינהן לשטרות דידהו משום דמקבלי שוחדא מכמא טעמי חדא דכתב הרא"ש ז"ל דאפילו נפיק עלייהו קלא דמקבלי שוחדא לאצלויי דינא לעדות שקר לא מרעי נפשייהו. עוד כתב דסתם ערכאות לא מקבלי שוחדא ע"כ. וכן אנו לא ראינו ולא שמענו מימינו שיעידו שקר העדים העומדים לפני השופטים במעמד מושבם. חדא דלא מרעי נפשייהו: ותו דאימת מלכות עליהם: ותו שאין מבררים אלא אנשים ידועים אצלם דלא מסהדי שקרא. ובר מן דין לא שייך בנ"ד שיתנו להם שוחד להעיד שקר דמי יתן דבשלמא שטרי מתנות דבעלמא איכא למיחש שמא מקבל המתנה נותן שוחד לעדים כדי לקיים המתנה. אבל הקדש לעניים מי יתן השוחד. וכ"ת המקדשת תתן השוחד כדי להעביר הנחלה מיורשי בעלה. לזה לא היתה צריכה חדא שיש בידה שטר שאין לבעלה כלום בבתים. ותו התנה שלא יירשנה בעלה כ"ש כי בדיניהם אין הבעל יורש אלא דבר מועט. ותו שכבר היא יודעת שאין לבעלה יורש זולת בת אחות ואינה יורשת בדיניהם ולמה היתה צריכה לתת שוחד לקיים ההקדש לא תקדיש ולא תתן שוחד הילכך איני רואה טעם שיעיד שקר אפילו עדים דעלמא וכ"ש שיהיו עדים העומדים לפני השופטים מעידים שקר וכ"ש הערכאות עצמם שהרי הכל נעשה בפניהם. תו איכא טעמא אחרינא אפילו לפי שטות הרמ"בם ז"ל דל מהכא שטרא והוי כמאן דליתיה הא איכא אמירה וקי"ל אמירה לגבוה כמסירה להדיוט. וא"ת אמירה זו מי מעיד עליה: לא קשיא דנאמנים הם הערכאות בזה דלא מרעי נפשייהו. וכיוצא בזה כתב רי"בש ז"ל בתשובה סימן נ"א וז"ל ומ"מ אפי' לדעת הרמ"בם ז"ל הדבר ברור דשטרי צואה כשרים כשטרי מכר שהרי אין השטר עושה קנין דא"כ מגרע גרע דהא אין שטר לאחר מיתה אלא דבור המצוה עושה הקנין דדבריו כמסורין וככתובין דמו. ואין השטר אלא לראיה בעלמא והערכי נאמן לומר שכך צוה דהא לא מרע נפשיה וה"ל כשטרי מכר וכן כתוב בספר חשן משפט בסימן ס"ז בפשיטות ומבואר עד כאן. וגדולה מזו כתב הרא"ש ז"ל בתשובה כלל י"ח וז"ל אבל נראה שבזמן הזה אין רגילין בדיני ישראל ולא בערכאותיהם לקנות בשטר לא במכר ולא במתנה דשטר קנייה היינו שטר שכתוב בו שדי מכורה לך שדי נתונה לך ומסרו ליד הקונה או ליד המקבל ובזה אין רגילין בזמן הזה אלא מקיימים המכר או המתנה באחד מן הקניינים דשייכ' בהו וכותבים השטר לראיה בעלמא הילכך כולהו כשרים בערכאותיהם של העכו"ם ע"כ. עוד שם שטרות העולים בערכאותיהם של העכו"ם ועשויין בלשון שטרי העכו"ם אע"פ שאין עשויין בלשון שטרי ישראל כשרים ע"כ. משמע מתשובות אלו שאפילו שטרי מתנות שאין בהם קנין כיון שעשוין בלשון שטרי העכו"ם שאין קונין אלא באמירה לבד כשרים וטעמא דמלתא דמלכא אמר דבשטר זה יקנה מקבל המתנה ומכאן ראיה גמור' לנ"ד דנכתב שטר ההקדש כפי מה שכותבים העכו"ם שטרי הקדשות שלהם. ותו דנ"ד הוי כעין צואה לפי שבתחלה עשתה מקצת ההקדש לעניי העכו"ם יצ"ו בערכאותיהם והניחה לעצמה רשות להכניס ולהוציא ולהחליף וכאשר חלתה החליפה ההקדש לעניי הספרדים יצ"ו וחלק לאדוננו שמואל הרמתי ע"ה. ואני מעיד עלי שמים וארץ כי שלחה אחרי אז ומצאתיה חולה ושלחה אחר עכו"ם אחד לקרוא בפני את שטרות ההקדש והודעתני איך בטלה מה שהקדישה לצורך העכו"ם והקדישה אותו לעניי קהל הספרדים יצ"ו ולאדוננו שמואל הנביא ע"ה כפי החלוקה אשר כתובה בשטרי ההקדשות. ויכולה היתה לשנות אותו שהרי אין כתוב בשטר ההקדש אלא בעד עיניה ר"ל לאחר מיתה ושעשתה אותי ממונה על ההקדש הנזכר וכל זה היה בפני בעלה ומרצונו. ומתוך חולי זה נפטרה לבית עולמה וחיי דכל ישראל שבקת. א"כ דל מהכא שטרי הקדש הרי זו צואה גמורה ודבריה ככתובין וכמסורין דמו וכ"ש הקדש דאיכא נמי אמירה לגבוה כמסיר' להדיוט. וגם כליפא שליח ב"ד היה עמי באותה שעה ושמע כל מה שאמרה כנז':