שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק נ״ט סימן ב׳

הנה מה שהאריך מעל' בענין שהי' שאחד גזל יי"ש ושהה אצלו עד שנחסר מהמדה ונחלקו הדיינים אם יכול לומר הש"ל כמו אם הרקיבו מקצת פירות שאומר הש"ל כדאמרו בב"ק דף צ"ח וכן קי"ל בטוש"ע חו"מ סי' שס"ג ס"א ודעת אחד מהדיינים דל"ד דשם עכ"פ מחזיר הפירות שגזל מה שאין כן ביי"ש שעל כל פנים מה שחסר אינו מחזיר והביאו שכבר נחלקו בזה בשו"ת אחד ממחברי זמנינו בס' יהושע בחלק חו"מ סי' קי"ח. הנה אין דרכי להעמיד יסוד על חבורי זמנינו ועיינתי בס' הלז ולפע"ד אם כי קרוב לי האיש בתורה אין הולכין אחר רב וקרוב דכתיב בה אמת דמ"ש דפירות על כל פנים מחזיר הפירות שגזל ליתא דהא קרא כתיב והשיב את הגזלה אשר גזל והרי הוא גזל פירות טובים ופירות שהרקיבו פשיטא שאינם כאשר גזל ומ"ל שחסר או שנרקב ואטו אם מחזיר יי"ש שהי' יי"ש שלא נמזג והיא מחזיר כשנמזג הכי יהי' מקרי כאשר גזל וגם הא ביין והחמיץ אף בכלו אומר לו הש"ל ואמאי הא אינו יין שגזל. אך נראה דבאמת מה שחלקו בין הרקיבו מקצתו לכלו אינו מובן דממנ"פ אם ההרקבה אינו נחשב כמו שגזל אם כן גם במקצתו נמי ובאמת הספר הנ"ל האריך שם לפרש פירוש חדש בש"ס דבהרקיבו מקצתו גם כן מחויב לשלם בעדם רק דמה שנשאר שאינו נרקב יכול לומר הש"ל ע"ש שהאריך ודבריו לא נהירא וגם מכל הפוסקים לא נראה כן. אך לפע"ד הדבר מבואר בטעמו דהנה התוס' בב"ק דף נ"ו כתבו דלכמה דברים שומר עדיף מגזלן כגון בכחשא דהדרא ופירות שהרקיבו מקצתן וביאור הדבר דגזלן אינו חייב מתורת שומר דלא נעשה שומר על הדבר ורק דהתורה אוקמא ברשותו ואם כן כל ענין שהי' יכול להיות בבית הבעלים כמו בבית הגזלן עד"מ כחשא דהדרא או פירות שהרקיבו דגם בבית הרי ראוי להיות ממילא ע"ז לא נתחייב דעל מה יתחייב על מה שלא שמרו שלא ירקב ושלא יכחש הא הוא אין לו דין שומר וזה לא סמך על שמירתו והגזלן לא קיבל שמירה ועל מה שגזלו אין לחייבו דהו"ל נזק שאינו ניכר דמה שיכול להיות בבית הבעלים כמו שהוא בבית שומר זה לא עשה לו בידים ולא גרם לו היזקו על מה שלא שמרו ע"ז אינו חייב וגם על מה שחייבה התורה אם יצא והזיק נדחקו התוס' שם דלענין שמירה שלא יזיק נכנס הגזלן תחת הבעלים ויש לי לומר בזה דכיון דקאי באחריותו כיון שהתורה חייבה גזלן באחריות הרי הוא כאלו הי' הבעלי' מסרו או מכרו לזה לשמרו שלא יזיק אבל מה שנעשה ממילא כחש והרקיבו בזה לא נעשה שומר והרי היא כאלו היתה ביד הבעלים וז"ב מאד. ולפ"ז נלפע"ד ברור דהרקיבו מקצתו היינו כל מה שדרך לרקוב במונח הפירות בלי שמירה רק בפקדון שלא התנה עמו שיעשה השתדלות לשמור הפירות ולנערם וכדומה שדרך שירקבו ויתחסרו מקצתן בכה"ג פטור ואומר לו הש"ל והסמ"ע בסי' שס"ג כתב דהרקיבו מקצתן לאו דוקא ה"ה מחצה רק רובא לא ירקוב דהוה ככלו ולפע"ד זהו עיקר כמ"ש דבעינן שירקבו כדרך שהיו מרקיבים מעצמם אם לא ישמרו בהרקבה שהוא מצד הכנימה והעיפוש וז"ב מאד. ומעתה גם במה שנחסר המדה של היי"ש אם הוא כפי שדרכו לחסור יכול לומר הש"ל שגם בביתך הי' נחסר כ"כ וז"ב כשמש. ובזה מיושב מה שכתב בספר יהושע שם להקשות מדברי התוס' בגיטין דף מ"ב דשמין השור כמה שוה למכור בפחות בשביל המכה ושבחו בכלל הנזק והקשה דא"כ כחשא דהדרא נמי הוה נזק ומשום זה האריך דגם כחשא דהדרא חייב והוא דבר שא"א לאמרו למעיין בפוסקים ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת כחש דבא ממילא והדרא ורק שהי' צריך לשמרו שלא יעשה כן בזה פטור הגזלן אבל שם במכה שבא בפשיעת הגזלן ואין דרכו בכך שיש לומר דבבית בעליו לא אירע כן ודאי דחייב וז"ב. ובזה נלפע"ד מ"ש בסי' שס"ג להשיג על מהרש"ל דאיך ס"ד ששומר יגרע מגזלן ותמה השעה"מ בהשמטות לחובל דהרי התוס' בב"ק הנ"ל כתבו דשומר גרע מגזלן בכמה דברים ולפמ"ש דברים שבא הצד השמירה ודאי יש לחייב טפי בשומר מבגזלן דגזלן לאו שומר נינהו אבל בדבר שאסור בהנאה איך שייך לומר דמחזיר כעין שגזל והא אינו שוה כלום וכל ששומר חייב מכ"ש גזלן מחויב לקיים כאשר גזל. והנה בגוף דברי המהרש"ל הנ"ל שחלק בין גזלן לשומר דשומר לא יוכל לומר הש"ל הנה מלבד שהשיג הש"ך עליו ובשער אפרים סי' י"ט בהגהת בנו ובתשובה בארתי הדברים באורך הנה כעת חדשות אני מגיד דמבואר בתוס' ב"ק דף צ"ו ד"ה המלוה דלא כדבריו דהרי הקשו שם מ"ש דבגזלן תנן גזל מטבע ונפסל אומר לו הש"ל משמע דוקא כשישנו בעין אבל ליתנהו בעיני' משלם כשעת הגזלה והכא דהלואה אפילו כי איתנהו בעין כליתנהו דמי דמלוה להוצאה ניתנה ואם איתא לדברי המהרש"ל למה להו להתוס' לחדש דבהלואה אפילו כי אתנהו כלתנהו דמי הא בלא"ה הלואה קיבל אחריות והו"ל כשואל ובשואל א"י לומר הש"ל דהרי קבל שמירה וה"ה בזה הרי קבל שמירה ואם כן בפשיטות היו להם להקשות דלמה יוכל בהלואה לומר הש"ל. אך נראה דאין מזה סתירה להמהרש"ל דאף דנימא דבשומר א"י לומר הש"ל היינו בנתקלקל הדבר אמרינן דהי' לו לשמרו אבל מה שפסלו המלך מה לו לעשות ולא הי' יכול לשמרו ובכה"ג ודאי יכול לומר הש"ל ולכך הקשו דעכ"פ כיון דלהוצאה ניתנה אם כן גוף המעות אינו בעין ואינו יכול לומר הש"ל וממילא קיבל אחריות והוה כאלו נאבד המעות דצריך לו לשלם כפי מה שחייב עצמו וז"ב. ובזה נלפע"ד להבין דברי התוס' שכתבו לישב דנפסל הוה כהוזל ובגזלן משלם כדמעיקרא ובהלואה משלם כי השתא והרי לענין לשלם בתרומה טמאה וחמץ אדרבא בהלואה גרע וא"י לשלם בזה ואם כן גרע הוזל בהלואה יותר מבנזק ואם כן הוה סברת התוס' הפוכה והתוס' הרגישו בזה ועיין במהרש"א שם מ"ש בזה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת כבר כתבו התוס' בב"ק דף נ' דלענין הכחשא דהדרא ופירות בהרקיבו גרע שומר מגזלן ומטעם דקיבל שמירה אבל בגוף השמירה מהראוי לחייב בגזלן טפי דהוא לקחו מהבעלים בחזקה והבעלים לא היו יכולים לשמרו ע"ש ואם כן בשלמא לענין מטבע שנפסל דהו"ל כהוזל אבל לא פשע בשמירתו וא"כ אדרבא גזלן גרע טפי דבגזלן יכול לטעון הנגזל אלמלא לא גזלת מאתי הייתי מוציא המטבעות האלו ולא היו נפסלים אצלי עכשיו מה לי לעשות אבל במלוה דהלוהו בעצמו וא"כ מה לו להלוה לעשות וגם ביד המלוה היו נפסלים כעת ולא פשע בשמירתו ובגליון הש"ך בחו"מ סי' שס"ג הבאתי דברי הנמוק"י בב"ק דף מ"א גבי שמין לשואל דמשמע מדבריו דגם בשומר יכול לומר הש"ל זולת בפשע בשמירתו דבעי השבה מעליא ולפ"ז כל שלא פשע למה לא ישלם כהשתא אבל לענין תרומה שנטמאת דהי' יכול לשמרו אם כן אדרבא שומר גרע מגזלן כמו בכחשא דהדרא ולכך בהלואה א"י לשלם בחמץ ובתרומה שנטמאת ובגזלן יכול לומר הש"ל וז"ב כשמש. שוב ראיתי ביש"ש בב"ק פ' הגוזל קמא שגם הוא בעצמו הביא חילוקי של התוס' הנ"ל ולכאורה לדבריו ל"ש חילוקי התוס' ולפמ"ש א"ש. והנה מ"ש שם המהרש"ל דכל שדחהו בלך ושוב א"צ לקבל ממנו דגרם לו היזק במה שלא החזירו לו קודם שנפסל והביא ראי' מהמרדכי דאחד קבע זמן עד חנוכה וביום ראשון דחנוכה נפסל המטבע וכתב המרדכי דעד חנוכה משמע עד שיגיע ואם כן כ"ז שלא הגיע פטור ומשלם לו ממטבע הראשונה והש"ך בסי' ע"ד ס"ק כ"ז כתב דאדרבא מדברי הרמב"ם משמע אפכא שכתב שיתן לה כסף ראשון אם הי' נותן ערב חנוכה ולא זכיתי להבין דראיות המהרש"ל נכונה שצריך המרדכי להוכיח דעד חנוכה משמע עד שיגיע משום דהא אם הי' הכוונה קודם שיגיע לא הי' יכול ליתן לה וא"כ דברי המהרש"ל נכונים. ומן האמור הן נסתר מחמתו דברי ספר זכות אבות שהעתקתי בגליון הש"ך בסי' ע"ג ס"ט דאם נשבע לפרוע בחנוכה יש לו זמן כל ימי חנוכה ול"ד לר"ח דהימים חלוקים דר"ח ראשון שייך לעבר ויום השני של ר"ח הוא להבא ע"ש סי' מ"ב וכעת אינו תחת ידי ומדברי המרדכי מבואר להיפך שהרי שם הי' המעשה שנפסל ביום ראשון ואם כן אם נימא דיש לו זמן כל ימי חנוכה אם כן כל ימי חנוכה עדיין זמנו ודו"ק. ובתומים שם כתב על דברת המהרש"ל דאם כן מה הקשו בתוס' מגזלן להלואה בגזלן י"ל דגרם לו על שגזל ממנו ולא הי' יכול להוציאו אבל בהלואה הוא בעצמו הלוהו ולפמ"ש אין ראי' דבאמת הלואה גרע מגזלן דבהלואה לשטת המהרש"ל א"י לומר הש"ל ורק דכאן לא פשע בשמירה ועל כל פנים לא עדיף מגזלן וע"ז חלקו דבהוזל עדיף הלואה מגזלן וכמ"ש וא"כ דברי המהרש"ל נכונים כנלפע"ד להדר פני זקני המהרש"ל. ובגוף סברת התוס' דמטבע חשוב כהוזל גם מ"ש דכל שלא הותנ' נותן לו מטבע שהלוה נלפע"ד דסברתם הא דכעין דמטבע דעתא אצורתא וכדאמרו בב"מ דף מ"ד דלכך אין מטבע נעשה חליפין דדעתא אצורתא ואם כן ממילא דלמטבע דעתא מסתמא על המטבע שהלוהו דכשם דיכול להיות דהוזל ונפסל כן יוכל להיות שיתיקרו עד חומש צריך לתת לו אותו מטבע שהלוהו ובזה נלפע"ד לישב מ"ש התוס' בב"מ דף מ"ד דנותן לו חפץ בב"ד איסרין כשהי' כ"ד איסרין בדינר ואח"כ הוזל ושווים לכ' איסרים דינר שצריך ליתן לו ל"ב איסרים ולכאורה זה סותר למ"ש התוס' בב"ק כאן והמהרשד"ם וכן המח"א בהלכות מלוה סי' כ"ד האריכו בזה ולפמ"ש אתי שפיר דשם ל"ש לומר דדעתא אצורתא דהרי אמר בהדיא כ"ד איסרין ואם כן לא הי' דעתו על דינר ורק על כ"ד איסרין והי' בעת ההיא הדינר רק כ"ד איסרין אבל כשהוזל צריך לתת לו ל"ב איסרין דאין דעתו על הצורתא רק על שווי הדינר מה שאין כן בזה וז"ב לפע"ד. גם מ"ש בסי' כ"ו שם להקשות על התוס' דאם איתא דבסתם נותן לו מטבע שהלוהו א"כ גם בהתנה לתת לו מטבע היוצא לא יתחייב דהרי הכסף אינו קונה אז הזהב והיינו דטבעא אינו מחויב לתת כפי מה שהתנה וכ"כ הר"ן לענין פועל דאינו מתחייב דוקא במה שפסק ויכול ליתן דמיו במחכת"ה לא זכר שר מ"ש הנמוק"י פ' הזהב במי שמשך חפץ חברו ע"מ לתת לו כור חטים דמחויב ליתן כור חטים כמו שפסק דווקא ואף דבאמת סותר למ"ש הר"ן בע"ז וכבר נתקשה בזה הפני יעקב והניח בקושיא ועקצה"ח סי' ר"ג מ"ש בזה ולפע"ד נראה דטבעא בעד טבעא הוה כמו פירי בעד פירי דמחויב כמ"ש הקצה"ח וה"ה כאן בעד המטבע שהלוהו מתחייב לתת תמורתו מטבע היוצא אחר כך וטבעא בעד טבעא יוכל לחייב עצמו וצריך ליתן כמו שהתנה וז"ב כשמש ועיין בשעה"מ בהשמטות לחובל ומזיק שהאריך ג"כ בדברי התוס' אי הכחשה דהדרא חייב בשואל. והנה מדברי כלם נלמוד (דיש) דעכ"פ בהכחשה דלא הדרא ודאי חייב על כל פנים בשואל ועיין בסמ"ע ובש"ך סי' ש"ז והש"ך האריך שם בס"ק ה' ועיין בסי' ש"ס ואני תמה על כלם דאני מצאתי פלוגתא דרבוותא אי שייך בשומרין אף בשאלה הכחשה דיתחייב דהרי בהא דאמרו ריש אלמנה לכה"ג ניהו נמי דנתחייב בגנבה באונסין ובהכחשה ובפחיתות דמיו מי מחייב וכמ"ש רש"י הגרסא והנה שם קאי לענין שוכר לפי גרסת רש"י ואין ראי' לא לכאן ולא לכאן אבל במה דמסיק הש"ס דדמי לכהן ששם פרה ובזה שטת התוס' שם דמיירי משואל ע"ש והרי דשואל חייב באחריות כחשא ופחת ועל כל פנים מבואר דבכחש דלא הדר חייב שואל אבל הרשב"א גרס שם בשם נוסחי דווקני ועתקי ניהו דמחייב באונסי בכחישא ופחתות דמיו מי מחייב ופירש הרשב"א שם דאף השואל שהוא השומר הגדול שבשומרין אינו חייב רק באונסין אבל לא בכחשה ופחיתות דמיו וא"ל דמיירי מכחש' דהדר דאם כן מה קושיא הא עכ"פ מכחש דלא הדר חייב ושפיר הו"ל שלו כל דחייב באחריות וע"כ דאף מכחש דלא הדר ג"כ פטור דבשומרין אינו חייב על כחש כלל וזה דבר חדש ולדידי' צ"ל דמה דפטרו בכחש מחמת מלאכה היינו אף דמתה אח"כ וא"כ שלא מחמת מלאכה הי' חייב או דמיירי כשעשה כחש בידים דבזה ודאי חייב דהוה כמזיק אבל מחמת מלאכה פטור בכחשה כחש בידים דלהכי שאל אותו וצ"ע למה לא הזכיר כלל הדין הלז.