שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק מ״ב סימן ג׳

והנה בגוף הענין דאמרו בב"ב דף קנ"ח ודף קנ"ט דיכולין לומר דמכח אבוה דאבא קאתינא והבאתי למעלה שהדבר תמוה דמכל מקום האב קודם לירושה ואם כן הבעל חוב מכח האב קאתי ולפענ"ד נראה דהנה בהא גופא דהיורשים צריכים לשלם אף על פי שכבר מת האב ופקע שיעבוד הגוף של אביו וממילא מהראוי שתפקע השיעבוד נכסי האריך הר"ן בפ' הכותב וכתב דאף שמת הלוה לא פקע שיעבוד נכסי לפי שעיקר ערבותן של נכסים הוא בענין זה שכ"ז שלא יפרע הלוה שישתעבדו נכסיו וביאור הדברים דדוקא אם נפקע שיעבוד הגוף על ידי פרעון או מחילה נפטרו הנכסים דאינון ערבין בעד הגוף אבל כל שלא נפרע רק שמת אם כן שיעבוד נכסי במקומו ועיין בקצות החושן סי' ס"ו ס"ק כ"ו שביאר כן באורך ולפי"ז הנה במה שלא זכה האב עדן ואם כן אותן נכסים לא קבלו עוד ערבות ולא נתערבו בעד הלוה דאף דדאקני גם כן משתעבד היינו במה שקנה על כל פנים אבל לא מה שלא זכה כלל ואם כן ל"ש שיעבור נכסי וא"ל דעל כל פנים חייבים היתומים מצד המצוה לפרוע חובת אביהם במה שירשו מאביהם וע"ז שפיר יכולין לומר כיון דמשלנו אין מצוה עלינו לפרוע וה"ה במה שיורשים מצד אבוה דאבא אף דיכול האב לירש בקבר ואם כן הבעל חוב קודם אבל כאן דכל דמת נפקע שיעבוד הגוף ואם כן גם שיעבוד נכסים נפקע כמ"ש ר"ת לענין מוכר שטר חוב וחזר ומחלו וכאן ל"ש לומר דע"ז נתערבו הנכסים דהא האב לא זכה בהם והוה דבר שלא בא לעולם והאיך נתערבו עבורו בעת שנפקע שיעבוד הגוף ובמתים חפשי והבנים יכולין לומר כל דנוכל לזכות מכח אבוה דאבא אין עלינו לפרוע חובת אבינו וז"ב כשמש וע' מ"ש הנמוק"י בפ' מי שמת שם דכיון דאב לא זכה בהם משום דהוה ראוי ואם כן יכולים היורשים לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ותמה הקצות החושן דהרכיב שני טעמים דכל דיכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא אם כן אף אם האב יכול לזכות בהם גם כן אין בניו מחויבים לפרוע ע"ש ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דאם הי' האב זוכה בהם אם כן ל"ש טענה למפטר להבנים בשביל דאמרי מכח אבוה דאבא קאתינא הא הבנים באים מכח אביהם ואם כן יורש הבן בקבר והב"ח קודם ורק כיון דהבן לא זכה בו ובעת שהוא זוכה בו הוא כבר נפטר משיעבוד הגוף ול"ש שיעבוד נכסי ול"ש לומר דמתחלה נתערב אף שיפקע שיעבוד הגוף והי' שיעבוד נכסי דזה שייך אם מחייב עצמו אותן נכסים שיקנה אחר כך אז אמרינן דהשיעבוד חל על גוף שלו ואף שיפקע אחר כך שיעבוד גופו אבל השיעבוד דנכסי לא נפקע אבל הוא לא מצי לחייב גופו שיהי' נכסיו ערבים במה שיזכה לאחר שיפקע שיעבוד גופו ואם כן מצד שיעבוד נכסי אין כאן רק מצד שהבנים מחוייבים לפרוע חובת אביהם ומשום מצות כיבוד לכבד אביהם ועיין בכתובות דף צ"א ובתוס' כתובות דף פ"ו אי כופין ע"ז וכיון דקי"ל דמצות כיבוד אינו אלא בממונו של אב ולא בממון של הבן ואם כן כל דיכולים היורשים לומר מכח אבוה דאבא קאתינא שוב אין היורשים מחויבים לכבד אביהם בממון שאינו של האב וז"ב כשמש בטעמו של הנמוק"י ובביאור הסברא מכח אבוה דאבא קאתינא. ובזה גלותי היום קושיא אחת כבדה שהקשה אדם קשה כברזל המל"מ פ' עשרים מאישות על הא דקי"ל דעשור נכסים חייבים היורשים ליתן אף מהראוי של אבי אבא וע"ז הקשה דהא ניהו דהאחין הן חייבין והעשור נכסים על האחין על כל פנים אינן חייבין רק נכסים של האב וכאן יכולין לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ואין לו חלק בזה והיא קושיא גדולה והניח בצ"ע ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכאן דהוה כבעל חוב דאחין ואם כן ניהו דאינם חייבים רק ממה שירש אביו הא באמת ירש אביהם בקבר ורק השיעבוד הגוף נפקע וזה כשהשיעבוד נכסי הוא מכח אביהם אבל כשהאחין בעצמן משועבדים אם כן שוב נתחייבו אף בראוי מכח אבוה דאבא ודו"ק היטב כי הוא נכון מאד. והן נסתר מחמתו כל מה שהאריך הש"ך סוף סי' ק"ד להוכיח דב"ח נוטל בראוי רק משום דיכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא והנ"מ באם נפל ירושה מכח אבי האם דאז אין ביד היורשים לזכות רק על פי אביהם שאחיו א"י לירש ובכה"ג גובה ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דכל שאינם חייבים לקיים מצות כיבוד אז בלא"ה ל"ש לומר מכח אכי אבא קא ירשנו וכמ"ש ודו"ק. אברא דלפ"ז יקשה בהא דאבעיא בכתובות דף פ"ט בת בע"ח הוה דאבא או דאחי ואמרו למאי נ"מ למגבי בינונית שלא בשבועה וזבורית בשבועה ואמאי לא אמר נ"מ לענין שתגבה מהראוי דאבי אבא ויש לישב דבלא"ה יקשה לפמ"ש הרא"ש והמרדכי בטעם דגובה עשור מהראוי לפי שבעל חוב דאחי הוא אם כן בלא"ה י"ל נ"מ זו אי גובה מן הראוי וע"כ דחד מהנ"מ נקט וה"ה בזה. ומה שהקשה המלמ"ל בהא דאמרו פרנסה אינה כתנאי כתובה ואמרו למאי נ"מ ואמאי לא אמר נ"מ לענין ראוי והיא כעין ראית המהרי"ל לענין אי גובה פרנסה מנכסי האם ויש לדחות גם כן דלפי הה"א דלא ידענו מהא דהאומר אל יתפרנסו בנותיו מנכסיו שומעין לו ומשום דס"ד דעל האב הוה החוב אם כן אפשר דאינ' נגבית מהראוי ובפרט מראוי דאבי אבא והי' צריך להאריך ולבאר באיזה ראוי מיירי ולכך אמר נ"מ לענין האומר אל יתפרנסו ודו"ק היטב. וראיתי בשו"ת שארית יוסף שכתב לענין שח"ז שכתוב שתגבה מן הראוי וכתב דראוי דאבי אבא הוא גרוע מכל ראוי דמעולם לא בא ליד האב ודומה לשכר פעולה דמקרי ראוי גרוע כמ"ש המרדכי ולפע"ד הכוונה דבראוי כי האי שלא זכה בו אב מחיים אם כן ל"ש שיעבוד נכסי דכבר נפקע שיעבוד הגוף מקודם שזכה ואם כן שוב יכלו לומר מכח אבוה דאבא קאתינא ועל כל פנים ראוי גרוע הוא דלא אשתעבד נכסי כלל וכבר נפקע שיעבוד הגוף מקודם ואם כן סברת הש"י נכון מאוד ובאמת בשו"ת מהרש"ל סי' מ"ט ותשובת רמ"א סי' מ"ד משמע דראוי דאבי אבא מחשב טפי מוחזק ממלוה וכדומה אבל לפמ"ש יש סברא טובה ובריאה דראוי כזה גרע טפי וכמ"ש. ובזה מיושב היטב קושית העבוה"ג דבכתובות דף צ"א פירש"י לענין מותר דינר דראוי היינו נכסי דאבי אבא הרי דזה בכלל ראוי כשאר ראוי דאם לא כן מנ"ל לרש"י לפרש דוקא ראוי גרוע כזה עיין שם שהאריך וגם הקשה מב"ק דף מ"ז דפריך הש"ס ולר"נ לוקמא בגבה קרקע והרי מדמה הש"ס שם ראוי זה לנזקין דמעולם לא בא לידו והרי דראוי זה שוה לשאר ראוי ולפי מה שכתבתי אתי שפיר דבאמת בכ"מ הרי ראוי זה כהרי ראוי זה אבל לגבי שח"ז דהיורשים יתחייבו ראוי דאבי אבא מגרע גרע וכמ"ש ודו"ק. שוב ראיתי שכבר הארכתי בזה בתשובה לענין בכור בראוי עיין שם. והנה הרב החריף מוה' יצחק שמעלקיש נ"י רצה לחדש דבעל יגבה בראוי דשטר ורצה לישב בזה קושית הפ"י שהקשה דאיך יורש נצ"ב הא הו"ל מלוה שעמו ופלגי וע"ז אמר דבר חדש דהרי אמרו בב"ב דף קכ"ד ירשו שטר חוב בכור נוטל פי שנים והיינו דהשטר מקרי מוחזק והמלוה שגובה אחר כך הוה כנכסים ששבחו מאליהן ולפ"ז רצה לחדש דבעל יורש גוף הכתובה דהיינו השטר ואחר כך הוה כשבח ששבחו מאליהן וניהו דבכור אינו גובה בשבח היינו משום דהתורה מעטי' כרבנן דרבי אבל בעל דגובה השבח שוב גובה מתורת שבח ובאמת שדבר חכמה אמר. אבל אני השבתי דז"א דאימת ירש השטר בחייה הרי גוף השטר דהוא הקרן שייך לה והפירות מהשטר דהיינו המלוה אינו שלו וצריך להחזיר רק כשמתה היא יורשה ואם כן אז ירש השטר וממילא הנכסים היה השבח ששבחו הנכסים אצל זה אם שבחו הנכסים אחר כך אבל כשהי' מגיע זמ"פ אז לא שייך ירושה מתורת שבח דכבר נשתבחו ולא בא מכח אותו דבר שירש דכבר הי' הנשבח מכבר ואינו רק ראוי ולא ירש וכמו כן הנצ"ב הם כבר בידו והו"ל מלוה שעמו וכעת צריך להחזיר ומה מועיל השבח וז"ב. והנה הקשה בהא דפריך הש"ס בבא קמא בסוגיא דתקנת אושא אם אמר בנ"מ יאמרו בנצ"ב ועל זה הקשה דבאמת הוה מלוה שעמו ורק דיורש על ידי השטר וכאן שמכרה השטר והשטר שייך להלוקח ובמה ירש הנצ"ב והאיך יוציא מיד הלקוחות הא הוה מלוה שעמו. וע"ז השבתי דזה אינו דע"כ לא נחלקו בראוי רק מה שהוא תחת ידה ראוי אבל כאן שמכרה לאחר ובזה פשיטא דיורש הבעל דבזה ל"ש ראוי דדוקא נגד האשה שייך ראוי אבל לא מה שהוא ביד אחרים ושייך להלוקח בזה פשיטא דהוא יכול להוציא והוטב בעיניו הסברא ועל זה אמר לסייע לי מדברי הרא"ש בב"ב פי"נ שכתב דביש פקדון ביד אחרים או שמונח תחת יד אחר ל"ש ראוי עיין שם. עוד רצה לחדש דבעל יהי' יוכל למחול כל חוב שמכרה וגם יוכל למחול לנפשי' ומטעם דכבר נודע דיש תרי שיעבודים והשיעבוד הגוף אינו במכירה כמ"ש ר"ת אבל יורש יורשו דהרי יורש מוחל ולפ"ז יקשה גם גבי בכור למה לא ירש שטר חוב הא השיעבוד הגוף נשאר והרי כל ראוי אינו רק משום דשיעבודא דרבנן וכדאמרו בב"ק דף מ"ג ובב"ב שם דף קכ"ד ואם כן שיעבוד הגוף דודאי משועבד מן התורה דאף למ"ד שיעבודא לאו דאורייתא היינו שיעבוד נכסי דלא יוכל לשעבד מן התורה מה שאין כן שיעבוד הגוף והא נתחייב מן התורה לשלם ופשיטא דשייך שיעבודא דאורייתא ואם כן למה לא יוכל הבכור לירש שיעבוד הגוף. אך זה אינו דהא זה ודאי דרק לירש יכול שיעבוד הגוף דהוא ממילא ולא למכור וליתן וכיון דבכור מתנה קריא רחמנא אם כן הוה בתורת מתנה וא"י לקבל שיעבוד הגוף בתורת מתנה דהא א"י ליתן שיעבוד הגוף ולפ"ז בעל דהוא יורש שפיר יורש שיעבוד הגוף ואם כן ממילא מוחל לעצמו. והנה באמת שדבר חריפות הוא והדברים ראוים אליך אבל מה שנראה לי לפע"ד דהנה זה רבות בשנים הקשיתי דהאיך יורש השיעבוד הגוף והא אין בו ממש ומהאי טעמא אינו נמכר ואם כן הרי קי"ל בחו"מ סי' ער"ו דא"י להוריש דבר שאין בו רק ט"ה ודבר שאין בו ממש ואמרתי בזה דמכאן ראי' למ"ש הש"ך דדוקא כשהוא ביד אחרים הוא דא"י להוריש אבל כשהוא תחת ידו יכול לירש ולפ"ז כאן באמת דהיא מורשת לבניה אחריה או ליורשיה רק שהבעל הוא יורש גם כן ועל כל פנים שוב ל"ש לומר שיורש שיעבוד הגוף דבאמת על כל פנים כיון שאין בו דבר ממש אם כן א"י לירש ורק דכל שהוא תחת ידו יורש אבל בבעל דאף במלוה שעמו אינו יורש דהו"ל ראוי אם כן שוב לא יוכל לירש דהו"ל כהוא ביד אחר דהא השיעבוד הגוף עם פלגא נכסים שייכים ליורשיה והו"ל על כל פנים כאלו הוא ביד אחר דלא יוכל לירש דבעל ודאי אינו יורש ממילא ויותר שייך ליורשיה ממש ממה שירש הבעל ודו"ק. עוד נראה דלפמ"ש בתשובה אחרת לישב קושיתי הנ"ל דלכך יכול היורש לירש שיעבוד הגוף אף דאינו בר ירושה וגם יכול למחול משום דהוה ככתב להמלוה משתעבדנא לך ולכל דאתי מחמתך דזה ודאי דכל לוה נשתעבד ליורשי המלוה דברא כרעי' דאבוה ועומד במקום האב ואם כן מתחלה הי' השיעבוד להבן של המלוה ושפיר ירש אותו שיעבוד שבתחלה שיעבד עצמו לבנו של המלוה ולפ"ז בבעל שירש בודאי א"י לירש שיעבוד הגוף שהרי הוא בעצמו שיעבד עצמו לה ולא לו ובמה נפקע שיעבוד גופו ושפיר א"י לירש וז"ב כשמש ודו"ק היטב.