שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק ל״ב סימן ב׳

מכתבו היקר הגיעני שמחתי בשמעי משלומו כן יפרוץ וכן ירבה נצח. ומה שהקשה לשטת הרמב"ם דקטנה שזינתה אסורה לבעלה ויש לה כתובה מהא דאמרו בב"ב דף קמ"ה א' ובמאי אי ברצון מי אית לה כתובה אלא באונס משרי שרי ע"ש ודו"ק וכוונתך דלוקי באשה קטנה ונאסרה על בעלה ומכל מקום יש לה כתובה. הנה בראשית ההשקפה תמהתי דברמב"ם מבואר להיפך דאם זינתה ברצונה נאסרת לבעלה ואקנין לה לא להשקותה אלא להפסידה כתובתה כמ"ש בפרק ג' מסוטה ה"ד וכן הוא בטוש"ע סי' קע"ח ס"ד ואנה מצאת דאית לה כתובה ולחבת פי קודש עיינתי וראיתי דקושיתך יש לה מקום דבאמת הראב"ד השיג דפיתוי קטנה אונס הוא וכבר כתבו האחרונים דפיתוי קטנה אונס דוקא כשנתפתית מאחרים וכן דרך הקטנים להתפתות לפי שאין להם דעת שלימה אבל אם זינתה והיא פיתת הבועל בכה"ג נאסרת ושם דקדק רבינו וכתב שזינתה ברצונה והיינו שהיא זינתה מעצמה בלי פיתוי וכ"כ בישוי"ע לדו"ז הגאון ז"ל סי' ע"א ואם כן כל שספק אם פיתה אותה או שזינתה מעצמה בכה"ג נאסרת מספק וכתובה יגיע לה ואם כן יש לקושיתך מקום דמשכחת לה בקטנה וספק אם זינתה ברצונה או ע"י פיתוי דלענין איסור נאסרת מספק וכתובה אית לה דכבר נתחייב לה והוה ספק בפרעון ולכך אית לה כתובה והיא קושיא נפלאה. ואולי כיון דלר"י מספקא לי' אי קידושין לטבועין נתנו או לא וגם הוה ספק בגוף הגירושין אי יכול לגרשה דלמא לא פשעה כלל ואם כן הו"ל ס"ס דאף לשטת החולקין וס"ל דבס"ס אין מוציאין ממון אבל כאן היא מוחזקת פשיטא דא"י להוציא מידה דספק שמא לטבועין ואת"ל לאו לטבועין דלמא אין צריך לגרשה כלל אך עדיין קשה דלוקי דר"י ס"ל באמת דקידושין לאו לטבועין נתנו והדרי וא"כ בכה"ג כל שספק אם זינתה ברצונה או לא הו"ל ממון המוטל בספק וחולקין וכדס"ל לר"י בעת דמסופק אי קידושין הדרי ועיין בתוס' שם ד"ה ור"י ולעיל דף ס"ב ע"ב וכאן ל"ש דכבר נתחייב לה דאם קידושין הדרי שוב הוה ספק על החיוב ואגב אומר מה שהקשה הח"מ בסי' נ' על הא דמבואר בש"ע שם ס"א דדוקא מן האירוסין אבל בנשואין הקידושין חוזרין ותמה הח"מ טעמא מאי דלהדרי הקידושין וכן מצאתי בתורת חיים בב"ב שם דהקשה כן. ולפע"ד כוונת המהרי"ל במקום דהדרי כגון בספק קידושין וכדומה ורק בארוסה לא הדרי משום שמא יאמרו קידושין תופסין באחותה וזה דוקא בקידושין דשייך תנאי אבל בנשואין דל"ש תנאי בנשואין כדאמרו ביבמות דף ק"ז ולכך ל"ש החשש וכן מצאתי בשו"ת מהר"ם לובלין ובח"מ וב"ש שם. והנה קשיא לי בסוגיא שם דלא מצאו מקודם רק לאוקמא באשת כהן שנאנסה אם כן אמאי לא פשיט לי' ר"פ לרבא בנדרים דף צ' מברייתא הלז דאשת כהן שנאנסה יש לה כתובה ואולי דרצה לפשוט לו מהמשנה ודו"ק.