שואל ומשיב מהדורא שתיתאה · חלק כ״ח סימן ה׳

והנה בשנת תרח"י יום א' תצוה ז' אדר הגיעני תשובה מהרב מוה' מנלי פריסטיק קרייזימלא במה שאירע שאשה אחת שהי' לה שני בנים ובת אחת ועשו הבנים וגיסם בעל הבת כתב יד ביניהם כדרך שעושין בשטח"ז בדרך חיוב שכל מה שישאר אחר מות אמם יחלקו ביניהם בשוה והרשות ביד אמם למכור וליתן לכל אדם שתרצה אך מה שתתן בחייה לאחד מבני' או לבתה וחתנה יחשב הכל לחלק שליש הירושה ועשו זאת בתוקף ובאופן המועיל ויהי אחר הימים חלתה אשה הנ"ל ועשאה צוואת שכ"מ שהמרגליות והנזמים שלה יתנו לבן בתה הבחור והוא בן י"א שנים וישלישו אותם ביד הרב עד אשר יצטרך לנישואין וגם קצת מלבושים שלה לעשות לו מלבושים וכל המותר יחלקו לג' חלקים דהיינו בתה ושני בנים הנ"ל וע"ז התחיל מעל' לדון כיון דמבואר בחו"מ סי' ע"ר ס"ב דאם נתנו מתנה לקטן הסמוך על שלחן אביו היא של אביו וא"כ כיון דהוא קטן ושייך המתנה לאביו ושוב האב נתן כתב יד שכל מה שיגיע לו יחשב לחלק השלישי וע"ז כתב דצריך להבין דברי הנמוק"י כמאן פסק אי כר"מ דעיקר תלוי בסמוך על שלחן אביו אם כן אמאי חילק בין גדול לקטן ואם אזל בשטת הפוסקים כשמואל שוב לא תלוי בסמוך על שלחנו כלל וע"כ כמ"ש הסמ"ע דבקטן כיון דאינו משומר תחת ידו מסתמא נתנו לאביו מה שאין כן בגדול דמשומר ת"י ואיבה ל"ש דהא נתנו לבן בפירוש ואם כן כיון דנתנה לבן וגם השלישה ת"י הרב ל"ש איבה וגם הוא משומר ת"י הרב וגם אדרבא ל"ש איבה בזה דניחא לי' לאב שיהי' של הבן דאם לא כן יצטרך ליתן מזה כמו שנתן כתב יד והנה כעין זה מבואר בשו"ת ארבעה טורי אבן להגאון מוהר"א אבד"ק אמשטרדם ז"ל שכתב במי שחייב שכירות למלמד עבור בנו הקטן ולא הי' לאל ידו לשלם ובנו הקטן מצא מציאה ותפסו המלמד בשביל שכירות לימוד כיון דאביו זוכה וכתב הוא דכיון דמציאת קטן הוא בשביל איבה וכאן יכול לטעון לא ניחא לי בזה ויהי' של הקטן ואני כתבתי בזה דל"מ אם הי' הבן קטן ממש דודאי מועיל תפיסת המלמד דהא מציאת קטן אינו רק משום ד"ש וכאן בודאי לא תקנו שיהי' של הבן דהא האב זוכה מידו רק שאינו רוצה לזכות וא"כ ממנ"פ המלמד זוכה דהא ל"ש מפני ד"ש דבאמת אמרינן דהקטן זכה והאב זכה מידו ושייך ד"ש והמלמד זוכה גם כן בשביל חוב אביו אלא אף אם הוא אינו קטן ממש והגיע לעונת הפעוטות מכל מקום להפוסקים כשמואל דמציאה לאב בשביל דהגביה בשבילו כמ"ש רש"י ולפ"ז כיון דהוא לא רצה לזכות לעצמו רק בשביל אביו ואם כן כל שאביו אומר שאינו רוצה לזכות הרי הוא הפקר ואם כן בודאי המלמד יוכל לקחת לעצמו והמלמד תפשו שוב קנה המלמד דהאב לא קנה והבן לא רצה לזכות בו וכעין דאמרו ב"מ דף מ' תעשה כמי שמונחת ע"ג קרקע ולא יקנה לא זה ולא זה וכאן ל"ש מה דאמרו מיגו דזכי לנפשי' כלל דהא הבן לא רצה לזכות וע"כ דהאב זכה וממילא מגיע להמלמד בשביל שכירות ע"ש בחבורי כתב יד שהחילותי בשנת ת"ר ע"ש בדף פ"ט וה"ה כאן לשמואל ודאי דאם הבן לא רצה לזכות לעצמו רק שהגביהו בשביל אביו פשיטא דאם האב א"י לזכות דהקטן א"י לזכות לו דקטן כ"ז שלא מביא שתי שערות א"י לזכות לאחרים שוב לא קנה לא האב ולא הבן דהא הבן לא רצה לזכות בשביל עצמו והן נסתר מחמתו כל בנינו של מעל' שכתב לשטת הבה"ג דקי"ל כשמואל כל שהבן זוכה ואית לי' זכי' אף שהגביה לצורך האב ממילא זוכה לעצמו ולא לאב ורצה לישב בזה קושית הפ"י והריטב"א בסוגיא דב"מ דף י"ב ולפמ"ש ז"א דהא הבן לא הגביה רק בשביל האב ואם כן אינו זוכה לעצמו כלל והרי הוא הפקר ומ"ש מעל' כיון דקטן אינו יכול לזכות לאחרים ולעצמו הרי הי' דעת אחרת מקנה דהיינו מה שצותה בצוואת שכ"מ ואם כן ממילא הוא שלו ולא של אביו לפע"ד נראה דבר חדש דבצוואת שכ"מ אם נימא דצוואת שכ"מ אינו קונה רק לאחר מיתה וכמ"ש הב"י בחו"מ ריש סי' ר"נ וכן הוא דעת הרשב"א והרא"ש כמ"ש הקצות החושן שם באורך דלא כשטת הטור שם אם כן נפלנו ברביותא במה שנחלקו הקדמונים אם הפקר מדעת חשוב דעת אחרת מקנה ועיין מלמ"ל פכ"ט ממכירה ואני הארכתי בזה בתשובה וא"כ גם כאן כיון דאינו נקנה רק לאח"מ הרי נסתלק הנותן ואינו בעולם ול"ש דעת אחרת מקנה וממילא ע"כ נקנה להאב דהיינו שזכתה להקטן ולהאב דאם לא כן אין הקטן זוכה ולדעתי נראה דאף אם נימא דהפקר מדעת נמי קונה היינו דוקא שם דיש על כל פנים המפקיר בעולם מה שאין כן במת דליתא בעולם ואף אם נימא כהטור דנקנה למפרע מ"מ כיון דעיקר הקנין בא לאחר מיתה ל"ש דעת אחרת מקנה. ובזה נלפע"ד דלענין הדין הדבר ברור דל"ש שיחלק שליש שהרי לא התנו רק מה שתתן האשה בחייה ואין לנו רק כפי שהתנית דוקא בחייה אבל מה שתצוה לאח"מ זה אינו בכלל כנלפע"ד ודו"ק היטב. ואף שכתבו שכל מה שישאר אחרי' יהי' להם הא באמת לא נשאר אחרי' רק מה ששיירה שהרי נתנה במתנה שכ"מ זאת לנכדה ואטו אם היא נותנת לאחר במתנת שכ"מ הזה נקרא שיור וגם אם היתה נותנת לאחד מבני' מתנת שכ"מ מלבד הירושה הי' גם כן מקום לדון בזה דזה לא נקרא שיור ומכ"ש במה שנתנה לנכדה. וגם מ"ש למעלה דל"ש דעת אחרת מקנה בצוואת שכ"מ ע"ז ערער אחד מהדיינים דסוף סוף אינו לאב דהא לא הגביה לאביו והיא הקנתה לו וזכתה לנכדה על ידי הרב והשבתי דבאמת היא לא השלישה ביד הרב רק דהבנים מחויבים לקיים מצות אביהם ויתנו להשליש כמבואר בח"מ סי' רכ"ב ולפ"ז היורשים זוכים בהם והם נותנים להשליש וממילא כל שהם זוכים בהם שוב צריכים לחלק ביניהם ואף שיש לפקפק קצת מכל מקום נ"ל הדבר נכון דעל כל פנים דעת אחרת מקנה ל"ש בזה ובגוף הדין באמת לא זכו הבנים בזה כמ"ש. וגם יפה כתב מעלתו דכאן הוה כמו שאמרה ואין לך בהם רק מה שתתן לפיך דמבואר ביו"ד סי' רכ"ב דכל שיחדו לדבר המיוחד לכ"ע אין לבעל חלק בו וה"ה כאן אין לאביו חלק שהרי לא נתנו רק לצורך החתונה והשלישו ביד הרב לזה הצורך ודו"ק ועיין מחנה אפרים הלכות זכי' ומתנה סי' ב' ודו"ק.