שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק צ״ב סימן ב׳

מה שהקשה בהא דאמרו בב"ק ד' ס"ו ואי ס"ד יאוש כדי קנה אמאי א"ל הרי שלך לפניך דמי מעליא בעי שלומי לי' וע"ז הקשה דהא רבה דאמר דיאוש כדי קנה הוא מפני תקנת השבים ופירש"י שלא יהא צריך לחזר ולטרוח אחרי הגזילה עצמה א"כ משמע דכל דהגזילה בעין אין יאוש קונה וכ"כ הפ"י בגיטין ד' נ"ה בהדיא וכתב שכן משמע בב"ק דף צ"ה א"כ כאן שהחמץ בעין אין היאוש קונה ושוב יכול לומר הש"ל. הנה לכאורה יפה שאל. ולכאורה רציתי לומר כי היכא דאמרו בב"ק דף צ"ה גבי מריש כיון דאיכא פסידא דביתא כליתא בעינא הוא וה"ה כאן כיון דהוה פסידא דהחמץ הוה עפרא בעלמא הוה כליתא בעיני'. אך באמת יש לחלק דש"ה דהוה תקנת הגזלן שלא יפסיד הבית שפיר עשו לו תקנה שלא יצטרך לחזור המריש אבל כאן דאדרבא פסידא דגזלן שלא יוכל לומר הש"ל א"כ יכול לומר לא ניחא לי שאקנה ביאוש דבשביל טובתי תקנו כן תקנת השבים וא"כ לא ניחא לי בתקנתא ולא אקנה. אך בלא"ה ל"ק דפשיטא דכל שהוא כעפרא בעלמא דל"ש לומר שהוא בעין דהא אינו כלל דעפרא הוא ובכה"ג בודאי יאוש קני דזה החמץ מקרי ליתא בעינא דאינו כמו שגזלו וז"ב לדעתי.