שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק פ״ב סימן ה׳

ובזה נראה לפענ"ד לדחות ראיית הר"ן והתוס' שכתבו רפ"ב דפסחים אהא דתנן ואם עבר זמנו אסור בהנאה כתבו ואסור למכור ואם מכר דמיו מותרין וכדתנן מכרן וקידש בדמיהן מקודשת. ולפמ"ש י"ל דדוקא שם דמכרן לישראל ואינם שווים כלום וא"כ הו"ל כמקדש בגזל כדאמרו בירושלמי שם וכמ"ש הרמב"ן והר"ן שם ולפ"ז אין ראיה לחמץ בחמץ דמוכר לנכרי ואסור בהנאה והו"ל חליפי איסור ממש וז"ב. ובזה נראה לי ליישב הא דמביא הטור בסי' תמ"ג במעש' שקנת' שפח' ירקות מנכרי בחמץ והתיר ר"ת לפי שאינו תופס דמיו וכדאמרו בחמץ של עוברי עביר' ותמה הב"ח דאמאי לא הביא ראיה מהך דמכרן וקידש בדמיהן ולפמ"ש אתי שפיר דמשם אין ראי' די"ל דלאו חליפי איסור נינהו לפי שאינו דמיו והו"ל מקדש בגזל אבל כאן שקנת' השפח' ירקות מנכרי בחמץ וא"כ הו"ל חליפי איסור ממש דקנתה מהנכרי וגם הישראל הבעה"ב שיהנה מהן יהי' משל נכרי דתופס דמיו. ולכך הוצרך להביא מהך דחמצן של עוברי עביר' דמותר מפני שהן מחליפין ושם ג"כ מחליפין עם הנכרי וא"כ ודאי הו"ל חליפי א"ה וע"כ דאינו תופס דמיו ולכך מותר. ובזה י"ל כיון דאינו תופס דמיו ולכך הוה ההיתר א"כ עכ"פ להמחליף אסור. ובזה י"ל הא דכתב בש"ע סתם דמותר ולא כתב שהשפחה קנתה בלי ידיעתו ועיין מג"א סי' תמ"ג ס"ק וא"ו משום דבש"ע אינו מבואר שקנו מהנכרי ויוכל להיות מישראל אחר וא"ו שעות והישראל לא ידע שהוא אחר וא"ו שעות וא"כ הו"ל אינו דמיו מותר אף לישראל עצמו משא"כ בקנתה שפח'. ובזה י"ל דלר"ש דאמר חמץ לאח"פ מותר בהנא' וקנסא קניס ר"ש א"כ אם נימא כמו שנסתפק הח"י סי' תמ"ח אם קנסו לכל או למי שעבר דוקא על האיסור ולפ"ז א"כ כל שמחליף פשיטא דל"ש הקנס משא"כ לר"י דהחמץ אסור בהנאה מדאורייתא וגם לשיטת בעל העיטור דלא קניס ר"ש רק באכילה ולא בהנא' יש לחלק בו בין ר"ש ור"י ויש להאריך בזה בסוגיא ואכ"מ. הן אמת ולא אכחד קושט דברי אמת דלדידי דברי הרשב"א תמוהין דמה בכך דלהקונה מותר סוף סוף הוא אסור להנות ממנו ולדידי' אינו שוה כלום והו"ל אינו דמיו וצ"ע. שוב ראיתי במלמ"ל פ"ג מאישות ה"ג שכתב דאף במכר לנכרי לא מקרי חליפי א"ה דהו"ל המעות מתנה כיון דלהמוכר אסור בהנאה ואינו שוה כלום. ובאמת שמצד הסברא נראה כן אבל מדברי הרשב"א לא נראה כן וכמ"ש והנה לכאור' בחמץ בפסח הי' מקום לומר דבודאי לא מקרי דמיו שהרי א"י למכרו כלל דהו"ל דבר שאינו ברשותו והתור' אפקרי' ושאני כל א"ה דהוה ברשותו עכ"פ ולדעת קצת פוסקים מקרי שלו אבל חמץ בפסח ודאי אינו ברשותו מקרי. ובזה הי' מקום לומר דעכ"פ לר"ש דאינו אסור בהנאה רק מדרבנן א"כ חמצן של עוברי עביר' ודאי לא מקרי חליפי א"ה דמדרבנן עכ"פ אסור ואינו דמיו ושלו מקרי דעכ"פ מן התורה הי' מועיל מכירתו ואולי כיון דקנסא קניס קנסו אף לענין חליפי א"ה דאל"כ לא הועילו בתקנתם דכל אחד לא ימכור ויחליף ויש לדחות ועיין פר"ח יו"ד סי' ל"ט לענין בדיקת הריאה וצ"ע ויש להאריך בכ"ז בסוגיא וליישב כמה קושיות של המלמ"ל והשעה"מ הלכות חמץ והלכות אישות ואכ"מ. והנה המלמ"ל פ"ה מאישות ה"א ביאר דברי רש"י במ"ש בע"ז דף נ"ד דלכך בערלה וכה"כ אם מכרן וקידש בדמיהן מקודשת דלא מתפסי באיסורא אע"ג דאיהו אסור להנות אבל הא לאו מערלה קא מטיא לה הנאה ע"ש וביאר דס"ל לרש"י דחליפי איסורי הנאה אסורין למחליף מדרבנן וע"ז הקשה המלמ"ל דמה מועיל מה שהיא מותרת להנות מכל מקום הוא לא נתן כלום וע"כ דאף דלדידיה לא שוה כל ששוה לדידה מקודשת ע"ש. והרב החריף מו"ה אליעזר מבראד שאל אותי דדברי המלמ"ל אין מוכרחין דהרי התוס' הקשו בקידושין דף נ"ו דלמה לא תהיה מקודשת בערלה וכה"כ הא יכולה להנות שלא כדרך הנאתן וכתבו בתירוצם השני דכיון דהיא סברה להנות כדרך הנאתו אינה מקודשת ולפ"ז שפיר כתב רש"י דהיא אינה נהנית מא"ה מה תאמר דהא הוא לא נתן לה מידי דז"א דהוא שפיר נתן לה דהא יהיב לה דבר ששו"פ דיכולה להנות שלא כדה"נ ולגבי דהמקדש לא שייך תירוץ התוס' דכל דמשכחת לה ששו"פ מקדשה בזה. והשבתי לו ת"ל תכ"ד דבאמת צ"ב קושית התוס' דיכולה להנות שלא כדה"נ והא כל הטעם דמותר להנות שלכדה"נ משום דזה לא מקרי הנאה וא"כ איך שייך שמותר לקדשה דהא יכול להנות שלא כדה"נ והא זה אינו מחשב שלו כלל דאל"כ היה אסור להנות ואם נימא דמותר לקדש' שוב הוה כדרך הנאתו דמכירה וקידושין מקרי דרך הנאתו. ותדע דאל"כ יהי' מקרי כל א"ה של בעלים דהא יכול להנות שלא כדה"נ וע"כ צ"ל כיון דא"י להנות כדרך הנאתו אינו מקרי של בעלים וכעין זה כתב הריטב"א בקידושין שם על מה שהקשו דיכול להנות באפרן וכתב דכיון דכי שריף לה שוב אינו שלו וכל הקודם בו זכה ובמה מקדש' הוא וה"ה בזה כיון דאסור להנות בו שוב אינו שלו אף דיכול להנות שלכדה"נ הא גם כל העולם מותרין בזה. שוב ראיתי בריטב"א שם ובאמת הרגיש בזה גם לענין שלכה"נ וכתב דא"י למכרו לחולה דמ"מ הוא נהנה כדרך הנאתו ודברי הב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד תמוהין במ"ש דיכול למכרו לחולה שיש בו סכנה דהרי הוא עכ"פ נהנה כדרך הנאתו וליתא במכיר' וצ"ל דכל עיקר קושית התוס' היא דניהו דהוא אסור להנות מכל מקום כל שהיא יכולה להנות שלכדה"נ א"כ לדידה שו"פ וס"ל להתו' דאזלינן בתר דידה וכל שלדידה שו"פ ומטי לה הנא' שוב יכול לקדש' בזה ומה בכך שהיא עושה איסור סוף סוף הוא א"צ שיתן לה דבר דשוה לדידי' וא"כ שוב הוא לא נהנה כלל ולדידי' א"צ שיהי' שוה כלל ורק לדיד' מגיע הנאה ויכול לקדש' בדבר שאינו שוה לדידי' כלום רק לדיד' שו"פ וע"ז כתבו שהיא סברה להנות ממנו כדרך הנאתו ולפ"ז ל"ק קושיתו דלדידי' אין מקום לומר כלל דכל דשוה שלכה"נ יכול לקדשה דסוף סוף אינו נותן לה משלו וע"כ דבקידושין אזלינן בתר דידה ודו"ק היטב כי יש ליישב בזה הרבה קושיות ואכ"מ שוב ראיתי לש"ב הגאון בצל"ח פסחים בהשמטו' בדף ד' ע"ג שביאר בהדיא כונת התוס' כמ"ש ושמחתי מאד: