שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ח סימן ט״ו

והנה דברי רש"י בגיטין בסוגיא שם במשנה מבואר דיתומ' היא מהווה את עצמה ומבואר דלא כשיטת הר"ן בסוגיא דב"פ דהאשה אינה עושית עצמה רק כהפקר והקידושין באו מצד הבעל וכאן אינו מבואר כן ברש"י וע' בכתובות דף מ' ע"ב במהווה עצמה הכתוב מדבר וע' ברש"י שם ובתשובה אחרת כתבתי ליישב הך דכתובות דדוקא באנוסה היא כן אבל באמת מדברי רש"י נרא' מבואר שהיא מהווה עצמה תמיד וגם מכחה באו הקידושין וע' בתוס' קידושין דף מ"ג ע"ב ד"ה וכל שכתבו אף ע"ג דאמרו שם דמשום גרירה אסור ה"מ גדולה והיא שוטה לפי שיש לה תאוה. ולכאורה תמוה דגדולה אין אביה יכול לקבל גיטה וא"כ משום משלחה וחוזרת שייך בזה. וצ"ל דגדולה שכתבו התוס' לאו דוקא רק נערה ג"כ קרוי גדולה כל שאינה קטנה ממש. ולכאורה י"ל דכל שיש לה אב ויכול לשמרה שלא תחזיר אף שאינה ברשות אביה לגמרי מ"מ מקרי משלחה ואינה חוזרת וכן נרא' מלשון הירושלמי דאמר יש לה בן ואב ואח דמגורשת אלמא אף שאינה ברשות אביה לענין קבלת גט מ"מ מקרי משלחה ואינה חוזרת. אבל מדברי התוס' ביבמות דף קי"ג לא משמע כן וע' בב"י אהע"ז סי' קי"ט במ"ש בשם ר"ש והוא פירש דיש לה אב היינו בקטנה והיא ארוסה משמע דכל שאין אביה יכול לקבל גיטה אינה מגורשת אף למ"ד דמשלחה ואינה חוזרת וגם לא הבנתי מה נ"מ בין קטנה שאינה בת תאוה הא מ"מ בני אדם להוטים אחריה. ואולי כיון שאין לה תאוה לא תתפתית להם אבל גדולה בת תאוה וכל שבני אדם להוטים אחריה חיישי' שתתפתית להם ובקטנה ל"ש שתתרצה להם ולאנוסה ל"ח. ועכ"פ מבואר מזה דשוטה שייך חשש פיתוי וע' מלמ"ל פי"א מאישות ובכנסת יחזקאל סי' ע"ח. מיהו אין ראיה דאף דחיישי' שתתפתה להם אבל מ"מ הוא אונס כמו פיתוי קטנה דאונס מקרי אף שנתרצית וה"ה בשוטה חיישינן שתתרצה דבאמת יש לה תאוה ותתרצית אך אין לה דעת שלימה ודו"ק אך מה שאני תמה בזה על התוס' שכתבו דבקטנה ל"ש גרירה והרי ריש החרש אמרו והרי קטנה דאתיא לכלל דעת ותקנו לה רבנן נשואין ומשני כדי שלא ינהגו בה מנהג הפקר הרי דחשו בקטנה ג"כ לחשש זנות ונתקשיתי בזה מאד ומצאתי במקנה שנתעורר בזה ונהניתי. ולכאורה רציתי לומר דשם חשו שאם לא תהי' לאיש בקטנותה שמא ינהגו בה מנהג הפקר גם בגדלות' דמי יחוש לה להשיאה תיכף כשתגדל אך שלפ"ז גם בגרירה שייך בקטנה דלמא תגרר בגדלותה. אמנם העיקר נלפענ"ד דכבר נודע מ"ש הקדמונים דתקנ' שהתקינו חז"ל אף על המיעוט תקנו שגם המיעוט ישנו בעולם אבל חשש על הפרט ל"ח ואמרינן שהוא מן הרוב. ולפ"ז ניהו דקטנה לאו בת תאוה היינו שאין לחוש למיעוט שיש להו תאוה או שיאנסו אותה דל"ש אבל שם דתקנו רבנן נשואין לכל הקטנות שפיר חשו שלא ינהגו בה הפקר ודו"ק היטב. אמנם באמת לא מצינו זאת להדי' וכן ראיתי ביש"ש פרק חרש סי' ד' שכתב בהדיא דאם השוטה קטנה או נערה ולא נשאת מתגרשת ע"י אביה בדיעבד דלמ"ד מפני גרירה בדיעבד מותרת ע"ש וגם בנערה מותרת בשוטה ע"י אביה א"כ אין מקום לחלוקו של התוס' בין קטנה שאינה בת תאוה לגדול'. הן אמת דדברי התוס' עצמם במה שהביאו ראי' דיש לה אב מגורשת ע"י אביה מהירושלמי תמוה לפענ"ד דגם אם בבן ואח מגורשת דאינה משלחה וחוזרת ומה ענינה לקבלת האב הגט ועיין בשו"ת מהרי"ו סי' נ"ב שכתב שאין לחלק בגזירת חז"ל אף במקום דל"ש גרירה והמתירין הביאו ראי' מר"ת שהתיר קטנה שלא שייך בה גרירה שכתב בספרים שלהם דלאו בת תשמיש היא הא טעמא לא מצאתי בכל הספרים שבידי והט"ז סי' קי"ט הביא דבריו והבין שמהרי"ו לא ראה דברי ר"ת וע"כ כתב שדברי ר"ת הם בתוס' קידושין ונפלאתי על דבריו דהא המהרי"ו כתב שסמכו על דברי ר"ת הרי ראה דברי המתיר אבל כוונת המהרי"ו שבש"ס לפני ר"ת הי' כתוב כן דהטעם דגרירה הוא מפני שהיא בת תשמיש ולכך בקטנה דלאו בת תשמיש היא ל"ש זאת אבל בספרים שלפנינו לא כתוב כן. ובלא"ה קשה על התוס' בקידושין דהרי התוס' ביבמות ד"ה יצתה כתבו דטעם דגרירה דבירושלמי היינו משלחה וחוזרת ולפ"ז אף ביש לה אב אינה מגורשת דמשלחה וחוזרת והתוס' דחו זאת דמפני גרירה היינו הפקר דאל"כ למה למ"ד מפני גרירה מותרת בעבר וגרש כיון דהוא דאורייתא ועכ"פ אי אפשר לומר דבקטנה לא שייך גרירה דהא באמת מפני גרירה אינו מבורר הפירוש ולזה כוון המהרי"ו דאם הי' כתוב קטנה דלאו בת תשמיש והיינו דגרירה הוה הפקר אז הי' שייך זאת משא"כ כיון דלא כתוב בספרים אין לנו לסמוך על ר"ת בזה: