שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ו סימן ב׳

אחר שכתבתי זאת מצאתי בשו"ת רדב"ז ח"א סי' של"ד שכתב בכעין נדון זה שאחד מכר לחבירו בעת שהיה חולה מחמת מיתה בעד חוב שנתחייב לחבירו מכר לו חפץ וכתב הוא דל"ק זה כיון דמעות אינן קונות ואילו היה רוצה היה חוזר נוכל לטעון בעד היתומים שמא היה חזר בו ויתמי לאו בני מי שפרע נינהו ע"ש. ובמחכ"ת נפלאתי מאד ע"ז דמלבד דלפענ"ד נראה העיקר כמ"ש דהבנים עוברים במי שפרע אף גם שנטעון בעד היתומים שמא היה חוזר זה הוה מלתא דל"ש וגרע מיניה דודאי לא טענינן בעד היתומים וחזקת ישראל שלא יעשו עולה לעבור במי שפרע כנלפע"ד. מיהו בלא"ה הדבר תמוה דמלוה אינו קונה כלל כמבואר בחו"מ סי' קצ"ט ומקורו מקידושין דף מ"ו במכר לא קנה וצע"ג וע' ברדב"ז שם סי' תקצ"ה. שוב ראיתי דדברי הרדב"ז נובעים מהא דאמרו בגיטין דף נ"ב ע"א דנכסי יתומים הרי הן כהקדש ולא מקני אלא בכספא יהבו יתמי זוזי אפירי זול לא יהא כח הדיוט חמור מכח הקדש וע' בתוס' שם דאף מי שפרע א"צ לקבל דיתמי לאו בני מי שפרע נינהו ומזה הוציא דינו דיתמי לאו בני מי שפרע ננהו (וע' בפ"י שם) אבל אכתי אינו ראיה דניהו דאם רצו לחזור בהם תקנו רבנן שיוכלו לחזור בהם ול"ש מי שפרע אבל מה שאביהם מכר שייך מי שפרע על אביו וא"כ כל שמת אפשר דמקרי קנין עכ"פ שיהיו צריכין לקבל מי שפרע. ובאמת בטוש"ע חו"מ סי' קצ"ט לא נזכר כלל אם חזרו היתומים אם צריכין לקבל מי שפרע ואדרבא מפשטת דבריהם משמע דדינם ככל אדם וא"כ עכ"פ צריכין לקבל מי שפרע ומצאתי בדרישה שעל מה שכתב שאם הוזל ורוצה הלוקח לחזור שחוזר ומקבל מי שפרע מטעם שרעה היא ליתומים שלא ירצה אדם לקנות מהם וכתב ע"ז בפרישה שא"ל גם בנתייקרו דלא יוכלו היתומים לחזור בשביל זה משום דדינם שוה לכל אדם וא"כ למה לא ירצו להקנות ולקנות מהם ואף דשאר אדם צריך לקבל מי שפרע מ"מ ע"י שליח אינו מקבל מי שפרע כמבואר סי' קפ"ב והנה דבר גדול דיבר בזה דע"י אפטרופוס לא שייך מי שפרע ולפ"ז אפשר דגם הא דיתומים יכולין לחזור הוא דוקא כשהוא ע"י אפטרופוס ולפ"ז בנ"ד דאביהם מכר שייך מי שפרע גם ביתומים. אבל המעיין בדברי התוס' משמע דבלא"ה א"צ היתומים לקבל מי שפרע ובאמת בטור מבואר דביתומים אוקמוה אד"ת לפיכך אם האפטרופס מכר וכו' משמע כדרישה דרק באפטרופוס הדברים נאמרים אבל בש"ע כתב יתומים או אפטרופוס שלהם וא"כ צ"ע אמאי לא ביאר אם צריכין לקבל מי שפרע. שוב נזכרתי שהדבר מבואר ברמב"ם ובטוש"ע חו"מ סי' רל"ה ס"ד דבקטן שנתן מעות על המקח אינו מקבל מי שפרע וה"ה כתב שלמדו מהא דאמרו ביתומים הרי הם כהקדש וכתב ה"ה ששם ביתומים שיש להם אפטרופוס וכן הדין לקטן עצמו. וכפי הנראה שלל בזה דלא ניחא לחלק דאפטרופוס שאני דהוה כשליח משא"כ היתומים עצמם ועכ"פ יהיה איך שיהי' נלפענ"ד דדוקא היתומים בעצמם א"צ לקבל מי שפרע כיון דחז"ל תקנו שיהי' דינם כהקדש ויפו כחם א"כ גם בזה יפו כחם אבל במה שעשה אביהם נלפענ"ד דצריכין לקבל מי שפרע ועכ"פ לא טענינן בשבילם שאביהם היה חוזר בו ודו"ק: