שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ע״ב סימן י״ב

והנה בענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מצאתי דבר חדש ברש"י פ' תצא גבי מוש"ר שכ' את האשה הזאת לקחתי וכ' רש"י מכאן שאין אומר דבר אלא בפני בע"ד והוא מהספרי ושם נאמר מלמד שאין אומר דבריו אלא בעמידתה אבל הדבר תמוה דבאמת לענין קבלת עדות שלא בפני בע"ד מועיל אפטרופוס או שליח כמ"ש הרשב"א הובא ביתה יוסף סי' שפ"ח וגם בסי' כ"ח מוזכר בקצרה והרי שם יש אביה ואמה ולמה לא יוכל לומר בפניהם בפרט שהיא קטנה או נערה שהיא ברשות אביה וגם בב"ק דף קי"ב למדו דאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד מקרא והועד בבעליו וכאן יש קרא אחר וגם הב"י סי' כ"ח שם כ' דאינו רק אסמכת' בעלמ' וא"כ למה לי שני אסמכתות. אמנם לפענ"ד נראה דשתי ענינים הם דבאמת עדות דהתורה האמינם באמת כשר אף שלא בפני בע"ד ורק לכתחל' צריך שיעידו בפניו וכ"מ דאיכ' אונס' וכדומה בא"א לקבל בפניו מקבלין אף שלא בפניו אבל בפ' כי תצא מיירי לענין הבע"ד שאין רשות לבא להב"ד לטעון על חבירו רק בפניו והנה שם באמת גם בדיעבד פסול דמה מועיל שם שליח ואפוטרופוס דהא באמת בע"ד אין לו בעצמו נאמנות ולכך בעי שיטעון בפני בע"ד המכיר בשקרו ולא יעיז בפניו לדבר שקר ולכך אינו טוען אלא בפניו וז"ב ופשוט. והארכתי בזה לפי שראיתי בספר אור הישר אודות הגט שנעשה בקליוא שהנו"ב כ' דל"מ אף שאבי האשה טוען כל שלא היתה האשה ונראה מדבריו שאף אפטרופוס ושליח ל"מ והגאון משוואבך מוהר"י העשיל ז"ל הביא דברי רש"י פ' תצא הנ"ל ומזה למד דאף לפסול אדם הוה כד"נ ושם הי' אביה ואמה שם ואפ"ה ל"מ וכפי הנרא' הבין דזה מטעם שאין מקבלין עדות שלא בפני בע"ד ולפמ"ש הם שני ענינים נפרדים ובאמת לענין עדות מועיל אפטרופוס ושליח כמ"ש הרשב"א ולפענ"ד נראה מה שאמרו בכתובות דף כ' אין מזימין את העדים אלא בפניהם זהו מתורת בע"ד דצריך לומר בפני בע"ד חבירו ולכך לא אמרו שצריך לומר בפני בע"ד משום דהזמה אינו רק להעדים ולכך צריכין שיזימו בפניהם אבל לא בפני בע"ד דהיינו המלוה והלוה ולכך הכחש' מיהא הוה ויש לי להאריך בזה ואכ"מ וע' בכתובו' דף ע"ו ד"ה כל במ"ש התוס' לחלק בין ספק לגריעות' בין ספק לטיבות' ולא נודע החילוק וכמדומה שבשו"ת זקני שער אפרים עמד בזה ומצאתי בשיטה שם שכ' הרב מוהר"א לפרש דלטיבות' היינו קום עשה ולא נוכל לעשות מעשה להטיב משא"כ לגריעות' מניחין הדבר כמות שהוא ע"ש והדברים סתומים ולפמ"ש הדבר ברור דלעשות מעשה חיישי' שמא יתברר הדבר להיפוך משא"כ להניח הדבר כמו שהוא שפיר מניחין הדבר וכמ"ש למעל' ודו"ק וע' בחידושי רשב"א ובב"ק דף כ"א גבי אגבי' ר"נ לאפדניה שכ' דהוא א"י לגבות מהיתומים שכר דירה דהם קטנים והוא מחוייב לשלם במה שבנה על אשפה שלהם וצ"ע דהרי הוא להחזיק ומקבלין שלא בפני בע"ד וגם ל"ש הטעם דאין נפרעין מהיתומים דכאן מגיע לו שכר דירה רק דהם יכולים לטעון אח"כ טול עצים ואבנים כמ"ש הרשב"א ועכ"פ שכר דירה למה לא יוכל להחזיק לעצמו וצ"ע: