שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ל״ח סימן י׳

ובזה מיושב מה שהביא השעה"מ קושי' בה"ש בשם האלגזי בהא דפריך בסנהדרין מ"ג לפניו אין מעיקר' לא והא כשתלוהו וכו' שם חסר לפנינו הנוסחא ע"ש ולהס"ד שם ארבעים יום מכריזין לפניו ל"ש לומר דאין דנין משום דרציח' אינה דוחה שבת דהא לא קטלי' ליה דוקא תיכף רק אחר מ' יום ולפמ"ש א"ש דשוב אסור משום דאין דנין מדרבנן דא"ל דנקט יותר איסור תורה דאיסור תורה חלף הלך לו דלא קטלינן תיכף וכמ"ש ודו"ק. איברא דגוף הדבר דס"ד דמכריזין קודם ארבעים יום קשה הא אתה מענה את דינו וכל שנגמר דינו שייך לומר אתה מענה את דינו וע' סנהדרין ל"ה שם ודף פ"ט בתוס' ומהרש"א שם וצ"ל כיון דכל הטעם דהכרזה היא משום דלמא אתו עדים ומזמו להו א"כ שוב ל"ש עינוי הדין דהוא מצפה דלמא יבאו עדים ומזימי להו וצ"ע. ודרך אגב אומר מה שראיתי בשו"ת נוב"י מהד"ת חלק או"ח סי' ל"ה שהגאון מהרי"פ הקשה לו בהא דקאמר הש"ס ביבמו' דף וא"ו ובסנהדרין דף ל"ה לפי שנא' כי יהי' באיש חטא משפט מות והומת שומע אני בין בחול בין בשבת וע"ז הקשה למה נקט קרא דכתיב בפ' תצא ולא נקט כמה פסוקים בפ' משפטים דקודם דכתיב בי' מיתת ב"ד והוא נדחק בזה. ולפענ"ד נראה דהנה הרשב"א בתשובותיו ח"א סי' שמ"ו אות י"ב כ' שפתיל' אבר שנותנין לפיו יכול להיו' ע"י גוי שהב"ד יצוו להגוי לזרוק וא"ל שתהי' ע"י ב"ד דוקא והגוי שלוחו של ב"ד. ולפענ"ד הקלוש' הי' נראה כדעת הרב השואל שם דאסור דניהו שא"צ שיהי' ע"י ב"ד בעצמם אבל עכ"פ צריך להיו' ע"י שלוחם וצוויים ואין שליחו' לגוי וכן מצאתי בשו"ת בשמים רא"ש סי' קכ"ג וע"ש בסי' י"ח ואף שיצאו עוררין על הספר הלז אבל לפענ"ד גם מצד הסבר' נראה כן וכן נראה בספר מחנה אפרים הלכו' שלוחין סי' י"א ועשעה"מ הלכו' עכו"ם פי"ב ה"א ובטעם המלך שם. אך זה נראה לפענ"ד דדוקא במקום דכתבה התורה בלשון צווי שהב"ד ידונו בו משפט מות הוא דאסור ע"י עכו"ם אבל בפ' תצא שכתוב כי יהיה באיש חטא משפט מות והומת ולא כתיב שימיתו רק והומת ע"ז אמר דשומע אני אפילו בשבת. והיינו ע"י עכו"ם וע"ז אמר דנלמד ממושבותיכם שמיירי ממיתת ב"ד וא"כ אסור ע"י גוי כנלפענ"ד וצ"ע: