שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ל״ו סימן ב׳

מה שהקשה על מ"ש בחידושי מהרי"ט בחידושי קידושין על הרי"ף על דברת הר"ן ר"פ האומר בהא דאמר הש"ס דאם לא בא אחר וקדשה בתוך שלשים דרב ושמואל דאמרי תרוייהו מקודשת ואע"פ שלא נתאכלו המעות דלמלוה לא דמי דמלוה להוצאה ניתנה הני בתורת קידושין יהבינהו נהלה וכתב הר"ן ומיהו משמע שאם חוזר בו אינה חייבת להחזיר דאל"כ במה מקדשה הרי אינם קנויים לו עד לסוף שלשים יום והרי נתעכלו בנתים וע"ז כתב המהרי"ט דלבו מהסס כיון דאשה לא קנה ממון למה לא תחזיר דלא נתן לה אלא ע"ד לכנסה והא דאמרו לפקדון לא דמי דברשותא דידה קמתאכל לא תימא אדרבא ברשותא דידי' קמתאכל דאם יחזיר הדרא בעינייהו דטעמא משום כיון דבתורת קידושין יהבינהו ניהלה פטורה אף מפשיעה דלא קבלינהו בתורת שמירה וכדאמרו גבי קדיש בציפתא דאסא הכא בתורת קידושין יהבינהו ניהלה ואם איתא דלא ניחא לה לשדינהו ע"ש וע"ז הקשה מעלתו דאיך אפשר לומר שלא נתחייבה אף בפשיעה דהרי הר"ן כתב בהדיא אח"כ בשם הרשב"א דאם קדשה בשטר שמין אם יש בה שו"פ דהוה כמקדשה בכסף ואם נימא דאינה חייבת באחריות הא שם נשרף השטר ובמה מקדשה וע"כ דחייבת אף בנשרף ומכ"ש בפשיעה זה תורף קושייתו. והנה לפענ"ד אין כאן קושיא דזה ודאי דאם הוא חוזרת דפשיטא דחייבת באחריות דניהו דלא קבלה עליה שמירה היינו כשהוא רצה לחזור שפיר אמרינן דבתורת קידושין קבלה ולא בתורת שמירה אבל פשיטא דאם היא תרצה לחזור פשיטא דחייבת להחזיר מעות כמ"ש הר"ן בהדיא שם וא"כ ממילא חייבת באחריות דהרי נתן לה לשם קידושין ואם אינה חייבת באחריות אף בפשיעה א"כ לא תתקדשה כלל והיא קבלה בתורת קידושין וזה דמי למה דאמרו ניהו דאחריות דעלמא לא קיבל על נפשיה אחריות דידי' קיבל עלי' וה"ה בזה דניהו דאם הוא חוזר לא קבלה שתהי' שומר על המעות אבל עכ"פ אחריות דידה שהיא לא תחזור ותתקדש פשיטא דקבלה עלי' דאל"כ למה קבלה לשם קידושין ול"ד לציפתא דאסא דאמרה אי לא ניחא לה חשדינהו היינו שלא תקבל כסף קידושין כלל ושפיר לא נתחייבה באחריות דהיא לא קבלה בתורת שמירה רק בתורת קידושין ואם לא תקבל הקידושין פשיטא דפטורה משמירה אבל כאן כל דקבלה כסף הקידושין פשיטא דחייבת באחריות ושפיר יוכל לקדשה בשטר אם נשרף בתורת כסף וז"ב מאוד. ובזה נראה לי ליישב מה שהקשה מעלתו בהא דמבואר בש"ע אהע"ז סי' כ"ט ס"ז דשניהם יכולין לחזור בהן וכתבו הח"מ והב"ש דיש להסתפק אם קדשה באופן שישלים והיא מרוצה להתקדש בחסר דינר יכולה היא לחזור ולומר במנה זו אמרתי ואינה יכולה לומר הריני כאלו התקבלתי וע"ז מסיים הח"מ דהדבר צריך תלמוד והקשה מעלתו דבמה נסתפק הח"מ הא מבואר בר"ן בפ"ק דקידושין גבי זכו לו בשדה ע"מ שתכתבו לו את השטר דאף דהתנאי הי' לטובת המקבל מ"מ יכול לומר לפיכך התניתי את התנאי כדי שאם לא תתקיים התנאי אוכל לחזור וע"ז מסיים בשם הרמב"ן דמהכא שמעינן שאם אמר זכו לו בשדה ע"מ שאתן מאתים זוז שאם לא קיים התנאי יכול לחזור הנותן ע"ש וא"כ מה נסתפקו הח"מ והב"ש דפשיטא דיכול לחזור דלכך התנה לטובת המקבל. והנה לכאור' יפה שאל ובאמת שכעין זה מבואר בש"ע חו"מ סי' ר"ז ס"א בהג"ה דבתחלת המקח אף שמתנה המוכר טובת הלוקח לא נקרא פטומי מילי וכמ"ש הרא"ש שם ולפמ"ש א"ש דבקידושין י"ל דל"ש זאת דהרי דעת הר"ן דלכך לא יוכל לחזור במקדש על תנאי דאל"כ כבר נתאכלו המעות הרי אינם קנויים לה עד סוף שלשים ולפ"ז אם נימא דיוכל לחזור עד שישלים כל המאתים דינר דאדעתא דהכי יהיב שוב י"ל כיון דהוא קדשה ע"ת שיתן לה מאתים דינר א"כ היו הקידושין בכל המאתים זוז וא"כ כל שיוכל לחזור שוב יהי' כנתאכלו המעות דבשלמא היא תוכל לחזור ומ"מ כשלא חזרה מקודשת דמ"מ לא דמי למלוה דבתורת קידושין יהיב ניהליה וכדאמרו בקידושין שם וכמ"ש הר"ן בביאור הדברים אבל אם הוא יוכל לחזור שוב יהי' כמו שנתאכלו המעות ולפ"ז לפמ"ש המהרי"ט דאף דיכול לחזור מ"מ מקודשת וכ"כ הב"ש סי' מ' ס"ק ב' דמשמע כן בשו"ת הרא"ש א"כ שפיר נסתפקו הח"מ והב"ש אם יוכל לחזור ודו"ק. איברא דבגוף דברי הרמב"ן והר"ן שחידשו דאף שתנאי לטובת המקבל מ"מ יוכל לחזור דע"מ זה התנה תנאי שיוכל לחזור ובאמת מדברי הרא"ש לא נראה כן שהרי בהא דאמרו בב"מ דף ס"ו פטומי מילי נינהו כתב הרא"ש לחלק דדוקא כשהוא בסוף המקח י"ל דכיון שהתנה טובת הלוקח ודאי המוכר נתכוין לפטומי מילי בעלמא והלוקח ג"כ לא אמרינן שנתרצה דוקא על תנאי אבל בתחלת המקח אמרינן דהלוקח לא נתרצה דוקא רק על תנאי הלז וכן קי"ל בש"ע סי' ר"ז ומשמע דוקא כשידע הלוקח אמרינן דדוקא על תנאי כזה קנו אבל בלא ידע הלוקח פשיטא דקנה אף בלי קיום התנאי ועכ"פ המוכר ודאי לא יוכל לחזור דהוא בודאי לא כוון דוקא על תנאי כזה דבאמת כל שהוא לטובת הלוקח פטומי מילי נינהו ומהרמב"ן והר"ן משמע דגם המוכר יכול לחזור דלא נתרצה כ"א על תנאי שהוא לטובת הלוקח. אחר שכתבתי כל זאת כמה שנים אח"כ מצאתי במלמ"ל פ"ו ממכיר' הי"א שהאריך בדברי הרא"ש האלו ואין הזמן מסכים לעיין אם העיר במקצת מ"ש ע"ש. איברא דבדברי הרא"ש בב"ב דף ע"ז גבי ע"מ שתכתבו לי את השטר משמע כדברי הרמב"ן דהרי כתב שם דאף שהתנה זכו לו ע"מ שתתנו לי מאתים זוז יכול לחזור וכתב דהוא משום דפטומי מילי הוא לפי שהתנה טובת הלוקח ולאו תנאי הוא ויכול לבטל התנאי והמעשה בטל וא"ל דא"כ דלאו תנאי הוא א"כ המעשה קיים אף שנתבטל התנאי דלטובת המוכר ודאי תנאי הוא ואם חזר מן התנאי גם המעשה בטל ע"ש הרי בהדיא דאף שהתנה טובת הלוקח כל שחזר מן התנאי נתבטל המעשה ואדרבא כ"ש הוא דמה שם שהתנה שהעדים יתנו לו מאתים זוז דמה אכפת לי' למוכר אם יתנו אם לא יתנו ואפ"ה לא גמר להקנות כ"א בתנאי זה מכ"ש כשמתנה שהוא בעצמו יתן דודאי לא גמר בלבו לתת ולא יוכל לחזור ולזה נראה לי דלכך השמיטו בטור וש"ע סי' רמ"ג דינו של הרמב"ן הנ"ל באם התנה ע"מ שיתן מאתים זוז דזה כ"ש מדינו של הרא"ש הנ"ל המבואר בש"ע שם וכפי הנרא' מודה הרא"ש לדינו של הרמב"ן רק דעדיפא מיניה ס"ל דהרמב"ן ס"ל דהתנאי הוא תנאי אף שהוא לטובת הלוקח רק דכיון דהתנאי תנאי לכך יוכל לחזור בו והרא"ש ס"ל דבאמת התנאי אינו תנאי דפטומי מילי ננהו שהוא לטובת הלוקח רק דמ"מ לטובתו הוה תנאי וצ"ל דמיירי באופן דהוה פטומי מילי דהיינו כשכבר נגמר המתנה הא באופן שלא מקרי פטומי מילי כגון בתחלת המקח א"כ פשיטא דהוה תנאי גמור וכ"ש הרא"ש בב"מ דף ס"ו. ובזה יש ליישב קושית המעדני מלך במ"ש הרא"ש בב"ב שם להשיג על ר"ת דכתב דבשטר מכר כשזכו לו בשדה מסתמא ע"ד שיכתבו לו השטר זכו וא"י לחזור וע"ז כתב הרא"ש דליתא דהאי מסתמא לא עדיף מאילו התנה בפירוש ע"מ שתכתבו לו את השטר דמצי למהדר בי' ותמה המעד"מ דזה דוקא בשטר מתנה אבל בשטר מכר פשיטא דל"מ הדר דהוה כאילו התנה הלוקח ולא הוה פטומי מילי וגם המוכר לא יכול לחזור משליחות ולפמ"ש א"ש דהכא ע"כ מיירי באופן דהוה פטומי מילי דאל"כ גם במתנה לא מקרי פטומי מילי והרי הרא"ש כתב בהדיא גם במקח כן והביא דברי הש"ס בב"מ דף ס"ו דמקרי פטומי מילי וא"כ מיירי בכה"ג שהיו בתחלת מקח וגם במכר בכה"ג יכול לחזור כמ"ש הרא"ש בב"מ שם ובב"ב וכן קי"ל בסי' ר"ז ס"א בהג"ה. והן נסתר מחמתו דברי הע"ש שהובא בסמ"ע סי' רמ"ג ס"ק י"ד שכתב דאף אם נעשה הקנין בע"מ כיון שהוא לטובת שניהם ל"ש פטומי מילי ע"ש ולפמ"ש דבזה ל"צ לפטומי מילי דלענין טובתו אף אם היו התנאים לטובת הלוקח לטובת המוכר יכול לחזור וכמ"ש הרא"ש דע"מ כן התנה וכסברת הרמב"ן ומה שהוצרך הרא"ש לטעם דפטומי מילי היינו בכה"ג שלא תלה התנאי מה שהוא יעשה רק העדים שפיר י"ל דהוה פטומי מילי דמ"ל להתנות כל זאת אבל כל שמתנה תנאי שהוא בעצמו יעשה אף בלי פטומי מילי מיד נתבטל התנאי נתבטל המעשה וגם י"ל דכל שהתנה שהעדים יעשו ולא תלה התנאי בעצמו אפשר דל"ש טעמו של הרמב"ן דהא לא קפיד על התנאי דוקא דאולי יגידו העדים שנתקיים התנאי משא"כ כשהתנה בעצמו אלא שא"א לאומרו דא"כ אמאי לטובת המוכר מועיל התנאי עכ"פ ז"ב לדעתי דלטובתו ודאי יכול לחזור שוב ראיתי בט"ז סי' רמ"ג שביאר בהדיא דבזה נחלקו הרמב"ן וה"ה עם הרא"ש אם מקרי תנאי נגד הלוקח אבל לגבי מוכר ודאי מקרי תנאי ונהניתי שכוונתי לדעתו ועשמ"ש להשיב על הלבוש הנ"ל ואולי כוון לחלוקו הנ"ל אבל אינו מוכרח איברא דלפ"ז קשה במ"ש בטוש"ע אהע"ז סי' ל"ח סעיף מ"ו דאם מחלה התנאי בחיי המקדש דנגמר הקידושין מיד כאילו קיימו והרי יכול הוא לחזור בו ומה מועיל מחילתה הוא יכול לומר לא נתרציתי רק באופן זה וא"ל דבקידושין שאני דאל"כ ל"מ הקידושין דז"א דכבר כתבתי דלשיטת הרא"ש והמהרי"ט אף בכה"ג הוה קידושין וצ"ל דשם מיירי כשהוא מתרצה ע"ז אמר דכל שהיא מחלה הרי נגמר הקידושין דהוה כאילו קבלה אבל כל שהוא חוזר פשיטא דיכול לחזור ולפ"ז מדוקדק מ"ש שהיא מחלה בחיי המקדש דלאחר מות המקדש א"י למחול הכתובה דשמא חזר בו ולא רצה שתתקדש כ"א בהתקיים התנאי והב"ש שם הביא בשם רי"ו וד"מ דאף לאחר מיתה מועיל למפרע: ובאמת שבהחפזי לא ראיתי שם בד"מ מזה אבל לפמ"ש ל"ש הדין לאחר מיתה ואפשר שרי"ו ס"ל כהר"ן ולכך בקידושין א"י לחזור כלל כל שהיא נתרצית ודו"ק: