שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק ל״א סימן ח׳

והנה בגוף הדבר שכתבו הפוסקי' דבמע"ש הוה קידושין של תורה משום הפקר ב"ד הפקר הקשיתי קושיא אחת וגדול' היא אלי בהקדם מה שאמרתי זה ימים לישב דברי תשובו' הרדב"ז שעמד המלמ"ל פ"ה מאישו' והניח בקושיא ואמרתי בזה דבאמת כל דאינו שוה לדידיה אף דשוה לדיד' במה מקדשה ולכך בא"ה אף דחזי לדיד' דחולנית היא מ"מ במה מקדשה הוא והמתקתי הדבר עפמ"ש בשו"ת הש"ך הובא בב"ש סי' למ"ד ס"ק א' דטלי קידושיך מע"ג קרקע לא מהני ול"ד לפקדון דמתחלה נתן לה הדבר משא"כ מלוה דלהוצא' נתנה ע"ש ולפ"ז גם כאן ניהו דלדיד' שוה לה אבל הוא לא נתן לה הפרוט' והו"ל כנטלה קידושין מע"ג קרקע דל"מ אבל בנתן לה פחו' מפרוט' והוקר ועמד על פרוטה דאם נימא דל"מ הקידושין שוב צריכה להחזיר לו וא"כ ממילא הוה כנותן לה כעת פרוט' דהא עכשיו הוא שו"פ והו"ל כיהיב לה מחדש וז"ב כשמש ודברי הרדב"ז נכונים ולפ"ז ק"ל טובא דאיך מועיל שיהי' הפקר ב"ד הפקר הא כיון שרק מתורת הפקר הוא א"כ עכ"פ הוה כטלי קידושיך מע"ג קרקע דמן התורה לא הוה נתינתו כלום וצ"ל דלא משום הפקר ב"ד קאתינן עלה רק כיון דחז"ל עשו אותו לקנין אלמוהו ועשו אותו כשל התורה. ובזה מיושב קושיית הפ"י ממכירת שטרו' דל"מ מן התורה למכור השעבוד ורק דרבנן עשו אותו לקנין אבל א"א להיו' קנין תורה רק מכח הפקר ב"ד וא"כ ל"מ להיות כשל תורה משא"כ במעמד שלשתן אטו כתוב בתורה דל"מ מעמ"ש רק דרבנן חדשו הקנין הלז י"ל דהוה קנין גמור כשל תורה ודו"ק וראיתי בא"מ סי' למ"ד שהקשה ממעמד שלשתן דמועיל והא הוה כטלי קידושיך מע"ג קרקע ולק"מ דכיון דהוא צוה לתת לה הרי עשה וגם נתינ' השליח מועיל וז"ב משא"כ במלוה דאותן מעו' הראשונו' שהלוה להוצאה נתנה והמעו' שחייבת לו הוא מקדשה זה מעו' אחרות מה שלא נתן לה וא"כ הוה טלי קידושיך מע"ג קרקע וזה ברור. ובזה יש להמתיק החילוק שבין מכירת שטרו' למעמ"ש די"ל דמעמ"ש אף דמטעם הפקר קאתינן עלה עכ"פ גוף ההפקר אתי מכח דצוה לתת לה והוה כפקדון דעכ"פ בא לה בפעם הראשון מידו משא"כ מכירת שטרו' הוא נותן לה השטר ומה"ת לא יכול למכור השטר דשיעבוד הגוף לא ניתן למכור דבמה קנתה השיעבוד וחז"ל הפקירו מעו' המשועבד מכח השטר א"כ המעו' לא נתן לה רק מכח הפקר הו"ל כטלי קידושיך מע"ג קרקע וז"ב מאד ודו"ק כי הוא דבר נפלא ת"ל והנה ראיתי בשו"ת מהר"י בן לב ח"ב סי' ל"ג שכתב דטלי קידושיך מע"ג קרקע מהני והביא ראיה מסלע של שניהם שכתבו התוס' דלא משום חצר הוא רק דסמכא דעת' ע"ש ולפענ"ד אין ראיה דש"ה דעכ"פ הוא נתן ע"ג סלע לשם קידושין ובקידושין לא כתיב ונתן בידה אבל היכא דלא היה נתינה כלל לשום קידושין רק שהי' מונח ע"ג סלע מכבר וא"ל טול קידושיך מע"ג סלע אפשר דל"מ ובזה אפשר לחלק בין קידושי כסף לשטר דבשטר דמקיש הויה ליציאה בכל ענין פסול דבעינן כמו בגט ונתן בידה אבל בכסף יש חילוק בין היכא שנתן עכ"פ לשם קידושין דכתיב כי יקח ובעינן שיהי' לשם קיחה וז"ב ודו"ק אחר זמן רב מצאתי ביש"ש יבמות פרק עשירי סי' י"ט שכתב גבי הא דיליף הפקר ב"ד הפקר מקראי ור"א אמר מהכא אלה הנחלו' וכו' מה אבות מנחילין וכו' וכתב היש"ש דהא דר"א עדיף דילפינן מיניה שיוכלו להפקיע ממון של אחר ולהחליט לאחר ול"ת דוקא שיכול להפקיר אותו ע"ש הרי ביאר בהדיא דהפקר ב"ד הפקר הוא אף להחליט ביד חבירו ומהג"פ והגאון ש"ב בעל מקור חיים סי' תמ"ח וכל המדברים בזה נעלם מהם דברי היש"ש הנ"ל ודו"ק.