שואל ומשיב מהדורא חמישאה · חלק א׳ סימן ב׳

הנה ע"ד מ"ש ראיה למ"ש הש"ך בסי' ס"ו ס"ק ע"ד במי שמכר שט"ח לשמעון והוא חייב בעצמו לאותו הלוה דדעת המהר"ל בן חיים סי' כ"ב דבכה"ג לא יכול למחול דהו"ל כגבוי ועומד והש"ך כתב דז"ג וז"ג כמבואר סי' פ"ה ס"ד וס"ו ולכך יכול למחול וע"ז הקשה דא"כ מה קאמר הש"ס בב"מ שם ש"מ איתא לדשמואל דאמר המוכר שט"ח לחבירו וחזר ומחלו מחול ואכתי ניחוש דלמא מכרה למי שחייב לבעל בכה"ג א"י למחול וע"כ דבכה"ג ג"כ יכול למחול. הנה אמת שכן ראיתי בספר יהושע מש"ב הגאון מטארניפאל שכתב כן ובאותו פרק תמהתי עליו דבכתובה גם המהראנ"ח יודה דכה"ג לא חשוב כגבוי דכתובה לא ניתן לגבות מחיים וכעת עיינתי בתומים שגם הוא מביא ראיה זו והרגיש בזה וכתב דלפמ"ש מיירי דבעת המציאה היתה גרושה וא"כ ניתן לגבות. אבל לפענ"ד נראה דגם זה ל"ח דכל הטעם דחיישינן הוא לפי שנפל אתרע ולפ"ז כל כה"ג ל"ח דהרי בב"ב דף קע"ג נחלקו אביי ורבא אי חיישינן לנפילה ואף לאביי דחייש לנפילה מחלק בין נפילה דרבים לנפילה דיחיד ודעת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' קל"ד דאף בשאלה דיחיד לא חיישינן אף שהוא בכוונת שואל ומשאיל אבל כל שהענין הסימן הוא מקרה ל"ח ע"ש שהאריך ולפ"ז גם כאן ניהו כיון דנפל אתרע וחיישינן לכל החששות שמא מכרה כתובתה אבל לחוש שמכרה רק לאותו איש שחייב לו הבעל זה לא חיישינן דהוה כנפילה ושאלה דיחיד דלא חיישינן לכ"ע ואף באשת איש לא חשו לזה וז"ב לדעתי. אך בגוף דברי הש"ך לכאורה מצאתי סתירה לזה מדברי הרשב"א הובא בב"י חו"מ סי' כ"ד שכתב דאם יש לו שטר מקויים נזקקין לטענת הנתבע שא"ל שתחסר מאה מהמאתים שחייב והוה כאומר יש לי בידך כנגדו ואם איתא דזה גובה וזה גובה יקשה היאך יכול לטעון יש לי בידך כנגדו הא זה גובה וזה גובה. אך באמת לפ"ז צריך להבין הא קי"ל דזה גובה וזה גובה ואפ"ה קי"ל בסי' ע"ה דיכול לטעון יש לי בידך כנגדו ואמאי יכול לטעון הא זה גובה וזה גובה ועיינתי בב"י בסי' ע"ה מחודש י"ח שכתב בשם תלמידי רשב"א דבאמת מיירי ששניהם שווים עדיית ועדיית בינונית ובינונית וכדומה אבל באינם שווים זה גובה וזה גובה ואין יכול לטעון סתם יש לי בידך כנגדו וא"כ גם כאן בהך דסי' כ"ד מיירי בכה"ג ששניהם שווים ועכ"פ בסי' ה' בב"י מבואר בהדיא כהש"ך וצ"ל דבתר שעת גבייה אזלינן דהרי קי"ל בסי' ק"א ס"ג דיכול ליתן לו מעות אף שהמלוה רוצה קרקע ע"ש וא"כ צ"ל דש"ה דבשעת הגבייה נותן לו מעות מזומן אבל כאן דכעת אינו נותן לו מעות רק שא"ל שיש לי בידי ננגדו וזה כבר אזדא ליה לכך כל שיש פסידא זה גובה וזה גובה וע"כ דברי הש"ך עיקר ובלא"ה לא ידעתי מ"ש הראנ"ח דחשוב כגבוי ועומד והא שטר לאו כגבוי מקרי דלא קי"ל כב"ש וצ"ל דשאני כאן דיש לו בידו כנגדו חשוב כגבוי תיכף אבל מ"מ העיקר כהש"ך כיון דזה גובה וזה גובה ואף אם יש לשניהם קרקעות שווים הא כאן מקרי יש לו פסידא דהא זה היה מוחל לו ובודאי מקרי פסידא וזה גובה וזה גובה וראיתי במחנה אפרים הלכות גביית חוב סי' מ"ד שהשיג על הש"ך דכל דאין נ"מ לא אמרינן זה גובה וזה גובה ובמחכ"ת זה אינו דאין לך פסידא גדול מזה דיש נ"מ לענין המחילה וז"ב: