שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן צ׳ (ו׳)

אמנם הלח"מ מחלק בפ"י מאישות דשאני ח"ל דע"כ ערב עליו המקח דהא לא יהיה מותר בביאה לעולם אבל חופת נדה יוכל להיות דלא רצה באיסור רק שיבעול בהיתר ולפ"ז כאן דיכול למחול גם לענין הכתובה א"כ יוכל להיות דלא רצה בביאת איסור וכשירצה לבעול ימחול גם לענין כתובה ולפ"ז שוב מהראוי שלא יועיל החופה אך אם נימא דלא יועיל החופה שוב לא מקרי פסולות דכל הפסול הוא בשביל שכונס בלי כתובה ומשהה עם אשתו בלי כתובה וא"כ אם נימא דגם לענין גט לא אחיל ושוב לא מקרי חופה לפסולות ולכך לרב יש לומר דמועיל הכניסה אף שלא מחל לענין הכתובה ודו"ק ועיין בתוס' בסופו שדעתם דמתחלת התנאי היה דעתו שאם יכניסנה לבסוף יהא מחול ומשמע דלא ס"ל דיכול לבטל התנאי אח"כ וכשיטת הרא"ש רק דמתחלה היה דעתו שלאח"כ יהי' מחול ועיין סי' ל"ח בח"מ וב"ש. זה אמרתי בשנת תרט"ו אור ליום ו' חיי בעת שלמדתי עם תלמידיי סי' ל"ט ולמדתי הסוגיות הללו. ועוד ארשום דבר קטן שאמרתי בביאור דברי התוס' ד"ה אבל בדף ע"ה בסוגיא דהי' בה מומין שכתבו לרב דמוקי כלה מתניתין כנסה ונמצא עליה נדרים בקדשה על תנאי מה שייך לחלק בין מומין שבסתר למומין שבגלוי הואיל והתנה ע"מ שאין בה מומין ונראה לרשב"א דכשהתנה לא על מומין שבגלוי נתכוין דזה ראה ונתפייס. ולכאורה תמוה דקארי לה מה קארי לה הכי לא ידע דבמומין שבגלוי ראה ונתפייס. ואמרתי בזה בעת למודי דהנה כל הטעם המחלוקת הוא משום חזקה דאין אדם מתפייס במומין דהא חזינן דראה ונתפייס ומשמע להו להתוס' דאף כשיש לה מומין שבגלוי אמרינן ג"כ דעל מומין שבסתר לא נתפייס. איברא דלפ"ז אין מובן תירוצם של התוס' וצ"ל דכוונתם דעל מומין שבגלוי יש לומר דראה ונתפייס דכיון דראה עד כמה המום וגם ראה שיש בה אותן המומין ולא אחרים סבר וקיבל אבל על מומין שבסתר דיוכל להיות שהן מומין שא"א לסבול אותם הריבויים ואיכותם לא סבר וקיבל. עוד אמרתי כיון דהתנה סתם ע"מ שאין בה מומין ולענין גלוי מחל א"כ נתבטל תנאו במקצת ונימא דבטל כלו וע"ז כתבו דעל מומין שבגלוי לא קאי התנאי כלל וממילא דלא נתבטל התנאי. עוד נראה לי והוא העיקר דהנה אנן קיי"ל דתנאי שאי אפשר לקיימו אינו אלא כמפליג בדברים ולפ"ז אם התנאי הי' גם על מומין שבגלוי וא"כ א"א להתקיים כלל התנאי על מומין שבגלוי דע"כ יש בה מומין שבגלוי וא"כ שוב לא הי' רק כמפליג בדברים וע"ז כתבו התוס' דהתנאי לא קאי כלל על מומין שבגלוי. ובזה מיושב קושית המהרש"א שהקשה דמנ"ל להתוס' בד"ה וחכמים דר"מ לא פליג על מומין שבגלוי דלמא באמת פליג וס"ל כסברת התוס' בקושייתם דהתנה על מומין שבגלוי ג"כ ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בהך דמפליג בדברים נחלקו ריב"ב וחכמים דחכמים ס"ל דהוה תנאי וביארו הקדמונים דמשום דלא בעי כתנאי ב"ג וב"ר אבל לר"מ דבעי שיהיה שוה בשוה לתנאי ב"ג וב"ר ודאי דלא הוה תנאי ולפ"ז לר"מ בודאי א"א לומר דחל התנאי על מומין שבגלוי וז"ב לפענ"ד ותלמודי המופלג מוה' שמואל ג"ב ני'. אמר בסברת התוס' עפמ"ש הר"ן בפרק המדיר דלכך לא מועיל בלבי היה להתקיים דאדרבא כיון שבלבה הי' שיהי' קידושין אף שלא יתקיים א"כ אדרבא הורע כחה דא"כ למה התנית וע"כ דהוה קפידא ולא מועיל מחילה ולפ"ז גם כאן כיון דראה מומין שבגלוי ואפ"ה התנה א"כ לא שייך דראה ונתפייס דא"כ למה התנה ולזה כתבו דע"ז לא היה תנאי ויפה כוון ודפח"ח. והנה בהא דאמרו המקדש בפחות משו"פ ובעל דצריכה גט ונחלקו הפוסקים אי צריכה גט מספק או בודאי ולכאורה נתקשיתי דהא בלא"ה צריכה גט מספק דשמא שו"פ במדי ובאמת היה מקום לומר לשיטת הפוסקים דאינו רק מדבריהם איכא כאן נ"מ דהוא מן התורה או שקדשה בדבר שאינו מתקיים דלא הוה קידושין להרמב"ם אבל כ"ז אינו במשמע. ויגעתי ומצאתי בב"ש סי' כ"ח סט"ז ס"ק מ"ג שהרגיש בזה והפשיר כלאחר יד. אך לפענ"ד הי' נראה דבאמת צ"ב היאך חיישינן שמא שו"פ במדי הא מ"מ הוה מקדש בלי עדים. אך צריך לומר דגם להעדים הוה ספק כמ"ש הב"ש סי' ל"א ס"ק וא"ו וצ"ב הא בספק קרוב לה כתב הב"ש סי' למ"ד ס"ק ט' דלא הוה קידושין דהוה מקדש בלי עדים ועיין נוב"י מהד"ק חלק אהע"ז סי' כ"ח ומהד"ב סי' ע"ז וצ"ל דכאן אין ספק בגוף הקידושין רק אם זה שו"פ ועיין בישוע"י סי' למ"ד שם אבל אכתי אינו מובן דהא סוף סוף מקדש בלי עדים דהא אינו שו"פ. אך באמת כל שחידש שמואל דיש חשש שמא שו"פ במדי והרי הכל יודעין דבפחות משו"פ אין לקדש ע"כ דרצה לקדש משום שיש שווי במקום אחר דאל"כ אין אדם מוציא דבריו לבטלה ואף אם נימא דבשאר דברים לא אמרינן זאת אבל במעשה קידושין דדמיא להקדש ודאי אמרינן דלא רצה לעשות דבר לבטלה ולהכניס עצמו בספק קידושין ועכ"פ קדשה שיהיה ספק קידושין שלא יבא אחר ויקדמנו ולפ"ז כל שבעל ויש ספק שמא כוון לקדשה בביאה ושוב הוה כמקדש בלי עדים. עוד נראה לי דהנה באמת צ"ב הא בעי עדים על הביאה ואיך נימא דכוון לשם קידושין וראיתי בש"ג שסביב הרי"ף שהרגיש בכתובות שם וכתב דמיירי שיש עדי יחוד ואכתי צ"ב דכאן ע"כ מיירי דלא אמר כלום דאם אמר לעדים לשם קידושין פשיטא דלא יחלוק אדם ע"ז דודאי כוון שיהי' לשם קידושין והרי בלא אמר אינו מועיל ועיין בח"מ וב"ש סי' ל"ג וא"ל דמיירי בעוסק בענין קידושין דהב"ש ס"ק ב' כתב דל"מ בזה כיון דאינן רואים גוף הביאה וצ"ל כיון דקידש בפחות משו"פ עכ"פ הי' קידושין קצת וזה עדיף מעוסק בקידושין וז"ב דבכה"ג גם הב"ש מודה ולפ"ז אדרבא אם נימא דהוה ספק קידושין שמא שו"פ במדי שוב גרע טפי דא"כ הוה ספק קידושין בפ"ע ושוב אי אפשר לקדש בביאה דאמירה דקידושין הי' בפ"ע וז"ב כשמש וא"כ ע"כ מיירי באופן דלא שו"פ במדי ודו"ק: