שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן צ׳ (ג׳)

ולפמ"ש אתי שפיר דדוקא בביאה דצריך שיחול הקנין למפרע הוא דחשוב להו אין ברירה אבל בקדושי כסף דלענין גוף חלות הקידושין ל"צ לענין ברירה דעכ"פ לאחר שירצה האב מצי לחול הקידושין דהא לא למלוה דמי ולא לפקדון דמי מידי דהוה אמקדש לאחר שלשים יום וכדאמרו בקדושין דף נ"ט וא"כ אף שרוצה שיחול למפרע ל"ש ענין ברירה ודוק היטב. ולכאורה רציתי לומר בהך דמלמדין דבאמת ענין ברירה הוה ספק ולכאורה לענין היבם הוה מהראוי לאוקמא בחזקת פנויה דהו"ל ספק בקידושין ורק דעכ"פ היא כבר נתקדשה ואתרע חזקת פנויה ולפ"ז כל דמלמדין לומר איני רוצה א"כ מתחלה היתה עומדת בחזקת פנויה לענין היבם דהא כל שימות המקדש בודאי יאמר האב שאינו רוצה ויש לדחות ועכ"פ מ"ש למעלה הוא נכון ודוק היטב. והנה רש"י פירש בטעות אשה אחת כעין שתי נשים היינו שקדשה על תנאי וגרשה מן האירוסין וחזר וכנסה סתם בהא הוא דאמר רב צריכה גט דכאשה אחרת דמי ולשם קדושין בעל וליכא למימר אתנאי' קמא קא סמיך ושמואל סבר הא גלי לה דעתה מעיקרא דאם היא נדרנית אי אפשי בה ועל תנאי כן חזר וקדשה וקשה לי בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' של"ג ס"ח בהג"ה ש"ץ שהשכיר עצמו עם מנהיגי העיר לשנה בתנאי כך וכך ואחר כך השכיר עצמו לבני העיר הזאת עם מנהיגים שנים ולא התנה ודאי על תנאי הראשון השכיר עצמו ודוקא שחזר והשכיר עצמו בשנה שניה אבל אם עמד בשתיקה לא אמרינן דנשאר על תנאי הראשון והנה כאן דבטעות כעין שתי נשים היינו דחזר ונשאה הוה כהשכיר עצמו פעם אחרת ולא התנה דאמרינן על תנאי הראשון הוא והרי לרב אמרינן דלא על תנאי הראשון סמך ולא עוד דבטעות אשה אחת גרידתא דהיינו שכר סתם אמרינן דלדברי הכל אינה צריכה גט והיינו כעמד בשתיקה ומבואר דאמרינן בזה בודאי על תנאי הראשון נשאר וברמ"א מבואר בהיפך ובאמת שבזה דעמד בשתיקה הש"ך חולק על הרמ"א אבל עכ"פ צ"ע למה לא הביאו מכאן ועיין בטוש"ע אהע"ז סי' קי"ד דאם אמר לה כ"ז שאת עמי דאם גרשה והחזירה בטל וכתב הב"ש דלשון כ"ז שאת עמי משמע דאח"כ יתבטל התנאי ולכך כל שהחזיר אינו על תנאי הראשון ולפ"ז כאן תלוי אם גרשה בשביל זה שלא נתקיים התנאי א"כ שוב יש לומר דנתבטל התנאי אבל אם לא גרשה בשביל זה לא נתבטל התנאי אבל הב"ש כתב דממהרי"ק משמע דאף בסתם נתבטל התנאי וגם בגרשה בשביל זה פשיטא דיש לומר דכל שהחזירה אח"כ בודאי על תנאי הראשון החזירה דהרי חזינן דעשה מעשה וגרשה בשביל הנדרים ובלא"ה יש לומר דע"כ מוכח שלא גרשה בשביל זה דאל"כ היה מקום לאסור שיחזיר לפי שיטת הרמב"ם בטוש"ע אהע"ז סי' י' דאף בלא אמר מפני כך אני מוציאך אסור להחזיר ע"ש ודוק