שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ט (ג׳)

אך באמת אחר העיון הדבר נכון דממנ"פ לא קנה הקרקע דאם אין דעתו על השטר א"כ לא רצה לקנות השטר דמה אכפת ליה בשטר וא"כ מה עשה מעשה בגוף הקרקע דבשלמא בהציע מצעות א"כ השכיבה עצמו היה צריך לו והרי נהנה מגוף הקרקע והו"ל כעושה מעשה בגוף הקרקע אבל כאן כיון דאין לו תועלת בהשטר דלמה צריך לו השטר בעצמותו וא"כ שוב לא נהנה במה שהחזיק בשטר מן הקרקע כלום וא"ל דהרי עי"ז יקנה לו הקרקע הא בארעא לא החזיק ולא עשה מעשה בארעא ובמה יקנה לו ואם דעתו אשטר והיינו לצור עפ"י צליחותו הא זה לא נקנה ע"י הקרקע דבאמת בעי צבורין מאי משום דשטרא אפסרא דארעא היינו לענין אם קנה הקרקע קנה גם השטר והו"ל אפסרא דארעא אבל לענין לצור עפ"י צליחותו שוב אין השטר אפסרא דארעא ול"ק וא"כ ממ"נ לא קנה הקרקע. ובזה מיושב דברי הרמב"ם דכיון שעכ"פ הוה ספק אם לא נתכוין לזכות בשטר שוב הו"ל ספק אם קנה השטר עכ"פ השני להחזיק בקרקע לא קנה השטר דלא שייך לומר דהו"ל אפסרא דארעא דדלמא קנהו הראשון לענין לצור עפ"י צליחותו ובחידושי אמרתי להמתיק הדבר דהנה דברי הרא"ש סותרין דבפ"ק דב"מ כתב גבי גמל וחמור אי בהנהגה או במשיכה דבהפקר הו"ל הראשון מוחזק מספק וקנה ואלו בב"ב פרק חזקת גבי אבעיא דהחזיק באחת לקנות חבירתה כתב הרא"ש דאם בא אחר והחזיק בהם קנה הואיל והראשון לא קנה רק מספק וכתב המהר"ם מינץ בתשובה סי' ע"ז וכ"כ הש"ך בתקפו כהן סימן י"ט דהיכא דהחזיק באותו דבר אף שאין הקנין רק מספק מועיל ומקרי מוחזק אבל כל שהחזיק בזה כדי לקנות חבירתה א"כ בחברתה לא החזיק כלל א"כ לא מקרי לענין חברתה מוחזק והשני שמוחזק בודאי מוציא מידו ע"ש ולפ"ז כאן דלענין השטר לצור עפ"י צליחותו הראשון מוחזק א"כ ניהו דהו"ל ספק עכ"פ החזיק מספק ומחזיק בגוף השטר וא"ל דאם נימא דאין דעתו אשטר רק אארעא וכיון דלא אחזיק בארעא א"כ ל"מ חזקתו גם לענין השטר דהו"ל כאינו מוחזק בשטר דלא כוון על השטר רק אדעת לקנות השדה דזה אינו דעכ"פ השני לא החזיק רק בהקרקע רק דאפסרא דארעא הוא אבל הוא לא מוחזק בגוף השטר א"כ חזקת הראשון יותר מועיל לענין השטר יותר מהשני. ובזה מדוקדק האבעיות הש"ס אי אמרינן דממאי דמחזיק בשטר אדעתא דארעא והיינו רק אדעתא דארעא ולא כוון לשטר א"כ אף מספק לא מקרי מוחזק או דלמא דדעתא נמי אשטר והיינו דדעתו על שניהם וא"כ עכ"פ השטר קני ועיין לח"מ פ"א מזכייה ובזה מיושב מה שהקשה הלח"מ לשיטת רש"י דמיירי בשט"ח אשר משועבדים להגר קרקעות מה קאמר ובארעא לא אחזיק הא אף באחזיק נמי לא מועיל דמיד שמת פקע שעבודו וכבר קדמו בשיטה מקובצת ולפמ"ש אתי שפיר דאם הי' מחזיק בקרקע א"כ מה שהחזיק בשטר לא היה אדעתא דארעא והיה עכ"פ מוחזק בשטר לענין גוף השטר ולכך קאמר דארעא לא אחזיק א"כ כל חזקת השטר לא היה בשביל עצמות השטר ול"מ חזקתו מספק ודוק היטב ועיין קצה"ח סי' ר"ב סעיף י"ג. איברא דצ"ב בהא דאבעיא ליה לש"ס דוקא בהחזיק בשטר של גר ולמה לא בעי באם החזיק בשטר של מוכר שדה או נותן מתנה איך הדין אם החזיק בשטר ולא בגוף השדה אם נימא דכיון דודאי דעתו אל השדה לא קנה גם השטר או דלמא דעכ"פ קנה גוף השטר לצור עפ"י צליחותו ולפענ"ד מכאן ראיה ברורה למה שחילק הרמב"ם בפ"ב מזכייה הלכה ג' דיש דברים רבים שאם החזיק בהן הלוקח לא קנה עדיין ואם החזיק אחד מהם בנכסי הגר או בנכסי הפקר קנה ואילו לענין אכילת פירות כתב בהלכה א' ב' שם להיפך דבנכסי חבירו קנה ובגר לא קנה וביאור הדברים נראה לפענ"ד דבאמת יש צד סברא דלקני בגר יותר ממכר ומתנה דשם כיון דצריך לצאת מרשות המוכר או הנותן לרשות הלוקח והמקבל צריך חזקה טובה משא"כ בגר דנכסיו הם הפקר והרי גם הבטה בהפקר איכא למ"ד דקנה מכ"ש בעושה קנין אף שאינו טוב כ"כ ובתשובה אחרת כתבתי דטעם דהמ"ד דהבטה בהפקר קנה משום דא"צ כ"כ קנין שכבר נפקע ואין עליו רשות בעלים סגי בהבטה להכניסו ברשות הלה שזכה בהם ועיין בשיטה מקובצת ריש ב"מ גבי מאי מצאתיה ראיתיה דבראיה בעלמא קנה דמבואר קצת כן ע"ש והארכתי בזה בדברי פלפול לישב קושית התוס' שם ודו"ק עכ"פ בעושה מעשה קצת סגי. מיהו זה דוקא לענין דברים שאין החסרון בקנין רק בשביל שלא עשה הקנין באותו דבר שמחזיק כמו בבונה פלטרין שאינו עושה מעשה בגוף הקרקע וכדומה משא"כ בדבר שהחסרון בגוף הקנין דהו"ל קנין גרוע א"כ יש לומר להיפך דבקנין שדעת אחרת מקנה סגי אף בקנין גרוע משא"כ בנכסי הגר הרי לא עשה קנין כראוי. ומעתה בשלמא לענין קנין שקונה ע"י הפירות שהחסרון מצד עצם הקנין יש לומר דבלוקח קנה שיש דעת אחרת מקנה משא"כ בגר אבל בבונה פלטרין שהקנין הוא טוב רק שלא עשה בגוף הקרקע א"כ אדרבא נכסי הגר עדיפי שעכ"פ נתכוין לקנות גם גוף הקרקע בזה משא"כ בקונה דגוף הקרקע לא יצאת מרשות המוכר ונותן ומעתה כאן דהחסרון הוא בשביל דלא נתכוין לקנות השטר רק השדה א"כ זה דוקא בגר אבל במכר ומתנה בודאי ל"מ דהרי לא נתכוין לזכות בהשטר ובארעא לא עביד כלום. ויש להמתיק הדבר מה שמחלק הרמב"ן בין אכילת פירות דקונה טפי בנכסי חבירו מבנכסי הגר משא"כ לענין בונה פלטרין וכדומה דהנה כבר כתבתי דיש לומר דבנכסי הגר הואיל שאין לו רשות אחר עליו ניקל לקנות משא"כ בלוקח דהמוכר יש לו חזקת מ"ק ולא יצא מרשותו עד שיהיה קנין חזק ולפ"ז זהו לענין בונה פלטרין ומציע מצעות שפיר יש לומר דנכסי הגר ניקל לקנות משא"כ נכסי חבירו אבל לענין אכילת פירות שכל תכלית השדה היא אך בשביל הפירות והרי מה שקנין פירות כקנין הגוף לפי שהגוף אינו רק בשביל הפירות א"כ בשלמא בנכסי חבירו שחבירו הקנה לו הפירות וזה החזיק בהם א"כ מה שייך לומר שבזה נפקע חזקת מרא קמא דהא כבר נפקע דכבר יצא עכ"פ לענין הפירות ומה לו יותר בקנין הגוף יותר מהפירות אבל בנכסי הגר דליכא מאן דלקני' לי' וזה החזיק בפירות א"כ כיון שלא עשה מעשה בגוף השדה במה נקנה לו דדלמא לא כוון רק לאכול הפירות ולא נתכוין כלל לקנין גוף השדה ולא התחיל קנין כלל וז"ב מאד. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית המ"ב סוף הספר שכתב בהגהת תוס' שלו לתמוה על הב"י שבסי' קצ"ב הביא דברי הרא"ש דבמציע מצעות בנכסי הגר קנה וכתב ע"ז דמכ"ש במכר ומתנה וא"כ נטה אחר דעת הפוסקים דכל דקני בנכסי הגר מכ"ש דקני בנכסי חבירו ובסי' ער"ה נטה אחר דעת הרמב"ם דיש דברים שקונה דוקא בנכסי הגר ואח"כ נתקשה בגוף דברי הב"י דבש"ע סי' קצ"ב פסק דמציע מצעות קנה ובסי' ער"ה הביאו לענין גר ומשמע דבנכסי חבירו לא קנה. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת הב"י פוסק כהרמב"ם דנכסי הגר עדיף והיינו מטעם שכתבתי דכיון שאינו עושה בגוף השדה ל"מ קנין לענין לוקח שיצא מחזקת המוכר ולפ"ז זהו בהציע מצעות ולא שכב עלי' אבל בשכב שנהנה גופו מגוף הקרקע מודו כ"ע דקנה וכמבואר בסי' ער"ה סט"ו דאף הי"ח מודין בזה וא"כ המחבר דמיירי בלא שכב עליו שפיר כתב דדוקא בגר קני אבל בסי' קצ"ב שכתב בהדיא ושכב עליו שפיר מועיל אף בנכסי חבירו ולכך גם בב"י שהעתיק דברי הרא"ש דדעתו דבעינן דוקא שכב עליו שפיר כתב דכ"ש במכר ומתנה והמעיין בהב"י וש"ע היטב ימצא כי ת"ל כוונתי האמת בזה ובמחכ"ת דבר סרה על הב"י ששגגה בידו ונהפוך הוא לפענ"ד. ובזה מיושב מה שהקשה המ"ב שם וכן הקשה הלח"מ דהיאך אפשר דמציע מצעות הוא קנין דוקא בגר ולא בחבירו והא בש"ס למדו מעבד עברי והרי מועיל אף בנכסי חברו. ולפמ"ש אתי שפיר דבש"ס מיירי בשכב עליו ונהנה גופו כמ"ש הרשב"ם ורק דהוא דצריך שיעשה מעשה בגוף השדה ול"מ מה שנהנה ע"ז מביא ראיה מעבד דמועיל אף שנהנה אבל מכל מקום כיון דלא עשה מעשה בגוף השדה שפיר ל"מ רק בגר ולא בנכסי חבירו דבמה יצא מחזקת הראשון וז"ב ודו"ק. ומ"ש המ"ב שם דגם הטור טעה דבסי' קצ"ב כתב הפלוגתא שבין הרמב"ם והראב"ד לענין אכילת פירות והכריע כהראב"ד דלא קני בחזקת פירות ואלו בסימן ער"ה כתב ויש שהוא חזקה בלוקח ואינו חזקה בנכסי הגר כגון אכילת פירות דבלוקח הוה חזקה ע"ש לפענ"ד הטור קאי גם לענין חזקת ג' שנים שבגר ל"מ אפילו אכל ג' שנים כמ"ש בהדיא אפילו אכל כמה שנים ע"ש ודו"ק שוב מצאתי במלמ"ל פ"א ממכירה הט"ו שישב כן דברי הטור ושמחתי. ובחידושי אמרתי בטעם שמחלק רבינו לענין אכילת פירות דבלוקח קנה משא"כ בגר דהנה רבינו למד זאת מדין חזקה ג' שנים והכוונה בזה לפענ"ד דהנה הרמב"ן בחידושיו לב"ב דף ל"ו כתב הטעם דחזקה ג' שנים הוא לפי דכיון דשתק רגלים לדבר רק שבתוך ג' שנים אתרע החזקה דאמרינן ליה אחוי שטרך ולכך לאחר ג' שנים דאמרינן דלא נזהר בשטרו כ"כ שוב ראיה מדשתק מחיל ע"ש ולפ"ז לרמב"ן לא בעינן שיראה שאכל ג' שנים רק דכל שיש עדים שאכל בראש הג' שנים סגי כל שהחזיק ג' שנים דל"ש לאחוי שטרא ובתשובה הארכתי בזה בביאור דברי הרמב"ן ולפ"ז כאן לענין קנין שפיר למדו הרמב"ן מדין חזקה דכמו שאם היה מחזיק ג' שנים הוה חזקה וכל שאיכא עדים שאכל פירות מיד הוה חזקה ומטעם מדשתיק מחיל ולפ"ז היאך אפשר לומר דאם באמת הקנה לו השדה ע"י האסיפת פירות שלא יקנה והרי שם כיון דשתק בודאי מחל לו ולא גרע מאם לא ידענו שהקנה לו רק מדשתיק אמרינן דמסתמא קנה מכ"ש בהקנה לו באמת דהוה קנין דאם לא הוה קנין מה בכך דאכל פירות הא מכל מקום לא הקנה לו וא"ל דז"א דמסתמא הקנה לו בקנין המועיל דזה מנין לו דלמא לכך שתק דידע דלא קנה בזה וע"כ דזה גופא הוה קנין וז"ב בטעמו של הרמב"ם. ומעתה זה דוקא בלוקח אבל בנכסי הגר דהם הפקר דלא שייך חזקה ג' שנים דאין מי שימחה וא"כ שוב לא הוה קנין באכילת פירות כל שלא עשה מעשה בגוף הקרקע. ובזה יש ליישב מ"ש רבינו בפ"א ממכירה דאם נר השדה דמועיל במכירה והרי בפ"ב מזכייה חשבה בין הקניות דנכסי הגר והרי הרמב"ם כתב שם דיש דברים שנקנה בנכסי הגר ולא בנכסי חבירו ועיין בלח"מ שם ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת בדף ל"ו נחלקו בנר אם הוה חזקה דאיכא מ"ד דלא עביד אינש לראות דכרבו בארעי' ושתיק וחד אמר דכל שיבא ושיבא דכרבא לעייל בה. ומעתה זה לענין חזקה דלא ידעינן אם רצה להקנותו שפיר לא הוה חזקה אבל לענין קנין שפיר קנה דעכ"פ הוה קנין טוב שהרי קנה אותו ע"י קנין דלא עביד אינש דכרבו בארעיה ושתיק ואם כן גם חזקה הי' אם ידענו דהי' רוצה להקנותו ואם כן ממילא בידעינן שהוא רצה להקנותו דהוה קנין כל דהוה חזקה וא"כ אדרבא בנכסי חבירו דלא שייך חזקת ג' שנים שוב לא הוה קנין גמור ומכל מקום הוה קנין בנכסי הגר דבנכסי הגר סגי בקנין גרוע ולפ"ז מה דחשב הרמב"ם בנכסי הגר ניר הוא משום דבנכסי הגר לא שייך חזקת ג' שנים וה"א דלא הוה קנין לכך חשבו בין הקנינים הגרועים דקנה בנכסי הגר ובנכסי חבירו הוה קנין משום דהוה חזקה ג"כ לולא החשש דכל שיבא ושיבא דכרבא לעייל בה ובקנין דלא שייך זאת שוב קנה ג"כ. ובזה מיושב היטב קושית הלח"מ שהקשה דהיאך אפשר דבניר לא הוה קנין בנכסי חבירו הא כל הטעם דלא הוה חזקה משום כל שיבא ושיבא לעייל בה וזה לא שייך לענין קנין. ולפמ"ש זה באמת טעם של קנין בנכסי חבירו וכמ"ש הרמב"ם בפ"א ממכירה דניר הוה קנין ומשום דחזקה ג"כ הוה רק דבנכסי הגר ג"כ קנה בניר ומטעם דדי בקנין גרוע וכמ"ש והא דאמרו בדף נ"ז דגם בנכסי חבירו לא קנה היינו בחזקה וכמו שפירש הרשב"ם ודוק היטב כי נתיישב בזה כמה דברים. והנה בהא דמבואר בש"ע חו"מ סי' ס"ו סל"ז דגר שהי' לו מלוה בשטר על ישראל ומכר לישראל ומת הגר פקע לי' שעבודי' והש"ך תמה ע"ז והביא בשם הריטב"א שכתב דהו"ל כאלו כתב משתעבדנא לך ולכל מאן דאתי מחמתך דאל"כ כשמת המוכר א"י לתבוע הנכסים שא"י לתבוע הערב תחלה וראיתי בקצה"ח ס"ק מ"א שכתב דל"ק קושית הריטב"א דהרי כל שאין הלוה בפנינו גובה מהערב וכאן הוה כאין הלוה בפנינו דהרי הלוה לא נשתעבד להלוקח רק נכסיו והוא הערב וכוונתו כיון דעכ"פ מכר לו שעבוד נכסיו אף דהלוה לא נשתעבד מכל מקום יכול לגבות מנכסיו ול"ד להא דאמרו בבכורות דף מ"ח גבי שני יוסף ב"ש דכל דהלוה לא נשתעבד א"י לגבות מהערב היינו שם דספק שמא לזה הלוה והאחר לא הלוה כלל משא"כ כאן דשעבוד נכסים ודאי איכא דיכול לגבות מהנכסים כשאין הלוה בפנינו וז"פ וברור. אמנם אי קשיא הא קשיא הא א"י לתבוע הערב במקום שהלוה לא נתחייב וכאן הלוה אינו משועבד לו כלל רק הנכסים שהן ערב בעדו וצ"ל דמכאן ראיה ברורה למ"ש הרשב"א והוקבע להלכה בש"ע סי' קכ"ט סעיף ח' בהג"ה במי ששאל חפץ ואמר דאם לא אחזירנו לך החפץ אתן לך כך וכך דמים בעדו אף שלא נתחייב עפ"י הדין דהוה אסמכתא אפ"ה כל שהעמיד לו הערב חייב וכתב הסמ"ע לחלק מסי' מ"ט דשאני הכא דמעולם לא נתחייב הלוה כלל ואפ"ה נתערב בעדו לכך חייב ואף שהב"ח והש"ך חלקו ע"ז ובשו"ת ב"ח סימן ל"ו דחה הדין לגמרי כבר כתבתי בגליון הש"ע דבמלמ"ל פכ"ה ממלוה חולק בזה דכל שמתחלה נתערב הלוה במקום שאין הלוה חייב נעשה ערב ע"ש ולפ"ז גם כאן שעבוד הגוף רק שעבוד נכסי שוב נעשו ערבים בעד הלוה אף שא"י לגבות מהלוה וז"ב כשמש שוב ראיתי בר"ן פרק הכותב שכתב כדברת ר"ת הנ"ל וז"ל ומיהו כשמת הלוה אעפ"י ששעבוד גופו נפקע שעבוד נכסים לא פקע לפי שעיקר ערבותן של נכסים בענין זה הוא שכל זמן שלא יצא הלוה ידי חובו שירד לנכסיו ויפרע ממנו אבל כ"ז שנפקע מחמת המלוה אף שעבודו של נכסים נפקע ובתומים סי' ס"ו תמה ע"ז דא"כ ביורש דנפקע שעבוד גופו למה משלם ע"ש. ולפענ"ד ביאור הדברים כמ"ש המלמ"ל פכ"ה ממלוה דכל הטעם דאינו גובה מהערב תחלה הוא מפני שיוכל לומר אני לא נתערבתי כ"ז שלא תוכל לגבות מן הלוה וכאן עיקר הפרעון מן הלוה הוא מהנכסים ואם כן הוה ערב אף שלא נשתעבד גופו דכל עיקר שעבוד הגוף דכ"ז שלא יצא ידי חובו שיפרע מהנכסים דבאמת מה יועיל שעבוד גופו ואטו יפרע מגופו ועיקר שעבוד הגוף היא על הנכסים ודמי למה דאמרו קנין פירות כקנין הגוף דמי שביאר הרשב"ם בדף קל"ו דכל עיקר הגוף הוא רק על הפירות וה"ה כאן ובפרט אם נימא דא"י לחבשו במאסר כמ"ש רבינו אליהו וא"כ כל עיקר שעבוד גופו הוא רק על הנכסים וז"ב מאד ודברי הר"ן מדוקדקים ועיין קצה"ח ס"ק כ"ו מ"ש בכוונת הר"ן ולפענ"ד מ"ש העיקר בדבריו ודוק. והנה הרא"ש כתב על הך דמשכונו של ישראל ביד הגר בשם מהר"ם ז"ל נכרי שהלוה את ישראל על משכון ונפל המשכון מיד הנכרי ומצאה ישראל אחר חייב להשיבה לבעליו דהא גוף המשכון שלו ולא הי' לנכרי עליו אלא שעבוד וכיון דנפל מהנכרי פקע שעבודו דאסור להחזיר אבידה לנכרי ואם ירצה לקדש השם יקדש בשלו ולא בשל אחר וכן קי"ל בטוש"ע סי' ע"ב סעיף ל"ח. ולכאורה טפי היה להם לומר דהא נכרי לא קנה משכון כמבואר בפסחים דף ל"א וא"כ לא קנה לי' כלל ופשיטא דמחוייב להחזירו דאינו רק הפקעת הלואה בלבד דהא העכו"ם לא ידע כלל והלה יתבענו המשכון ויאמר לו תן לי משכוני ואחזיר לך המעות וכמדומה לי שבדיניהם בודאי כל שאינו מחזיר לו משכונו אבד מעותיו וז"פ. אך יש ללמוד מזה מה שאמר לי הרב המאה"ג מוה' שמואל נחום אבד"ק ליבטשוב ני' שנסתפק במי שאין לו בחפץ כ"א תשמישים בלבד וגוף החפץ אינו שלו ונאבד מידו אי נפקע שעבודו כיון דלא היה לו רק תשמיש בלבד ואינו רק קנין פירות בלבד וכל שנאבד מידו פקע תשמישו והביא ראיה ממה דאמרו בחולין דף קל"ט גבי תרנגולת שמרדה דהי' נפקע קדושת דמים אי לאו דאמרינן כל היכא דאיתא בי גזא דרחמנא איתא ומזה למדו התוס' והר"ן שם באווזין ותרנגולין שמרדו דכל המוצאם זכה בהם וא"כ נראה דכל שאינו רק קנין פירות כל שנאבד פקע תשמישו ובאמת דאי משם משמע דאף בדבר שהוא שלו ממש כל שמרדו וזכה בהן אחר הרי הוא של מוצאן וזה פשיטא דכל שנאבדו זכה הלה והיינו במקום שא"א לבעלים להחזירן וכמבואר בש"ע סימן רנ"ט ס"ז בהג"ה בחו"מ והמ"מ נרשם ר"ן פרק השולח וט"ס וצ"ל פרק שלוח הקן וע"ש בתוס' ור"ן ואם כן אין ענינו לכאן אבל מדברי המהר"מ מבואר להיפך דא"כ גם כשנפל מיד ישראל משכון של חבירו נפקע תשמישו דהא אין לו קנין הגוף רק שעבוד תשמישו ואף תשמישים אין לו ועיין בש"ך סי' ע"ב שנסתפק אם מותר להשתמש אף במשכון שלא בשעת הלוואתו ומכ"ש במשכון בשעת הלוואתו וא"כ כל שנאבד הרי בטל תשמישו ואינו שלו מיהו יש לדחות דהמשכון הו"ל כמו ערב ולא שייך לומר דבטל הערבות כשנאבד ממנו אבל מצד הסברא אינו נראה כלל דלמה יבטל תשמישו כשנאבד וכל שנחזר לו החפץ הרי הוא שלו