שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ד (ו׳)

ובזה היה מיושב מה שהקשו האחרונים דלמה לא ניזיל אחר הרוב דהרי מהר"י באסאן הקשה כל ספק ממון הו"ל ספק איסור גזל וניזל לחומרא וכתב דכמו כן להיפך הו"ל גזל ולפ"ז כאן דיש לחבירו הרוב מסייע א"כ בידו אינו ספק גזל ולפמ"ש א"ש דמה מועיל הרוב הא הוא י"ל דאדעתא דהכי מכרת לו ובאמת לפמ"ש האחרונים בישוב הקושיא דספק גזל התורה התירה א"כ יש לומר דזה דוקא בלא בא לידו בתורת גזילה כמו במכר דבאמת ברשות הבעלים בא לידו ולא החמירה תורה בספק גזל כי האי מה שאין כן בדבר דלא בא לידו ברשות וגם דברשות הו"ל תפיסה ברשות דמקרי תפיסה אבל כ"ז אינו שוה לי דהסוגיא ר"פ המוכר פירות לא משמע כן וכמ"ש בש"ש שם. ובגוף הקושיא דאמאי יצטרך לשלם בנגח תורא דידן לתורא דידיה דהא אין הולכין בממון אחר הרוב היה נראה לפענ"ד בפשיטות דכל הטעם דפטור דרעהו ולא של עכו"ם וכיון דזה יש לו דין ישראל לשאר דברים פשיטא דמחויב לשלם לו נזק וגם אטו בשביל חזקת ממונו של זה הוא לאו ישראל דהרוב מסייע שהוא ישראל והוא רוב שכבר הוחזק לשאר דברים וז"פ. והנה לכאורה גוף קושית המהר"י באסאן ז"ל שהקשה מדוע אמרינן קים לי בממון ולא אמרינן קים לי באיסורין והא ספק גזל ג"כ שייך איסור גזל ולכאורה צ"ב דמנ"ל דלא אמרינן קים לי באיסורין הא כבר נודע מ"ש הרשב"א דאדם יוכל לטעון ברי אף נגד חזקה ורובא וא"כ למה לא יוכל לטעון קים לי כנגד איסור. אמנם באמת הדבר נכון דשם כשטוען ברי הוא שיוכל לטעון ברי דבר שיודע שבאמת הוא כן שהיה כן ויכול לטעון אני יודע שהיה כן בבירור ולעצמו יוכל האדם לטעון ברי אבל קים לי בדינא אטו באמת יודע שהדין כן והשתא לדידן מסתפק הדבר ודמות חלוקות יש בזה ואיך מפשט ליה ואטו ע"ה לא יוכל לטעון קים לי להסוברים דאמרינן קים לי אך קים לי היינו שאיך תוציא ממני ממון ואני סובר כך וכל שיש דיעה שאומרת כן שוב יוכל לטעון קים ליה ואנן טענינן עבורו בכה"ג קים לי וא"כ זה בממון אבל לגבי איסור לא שייך קים לי דסוף סוף יש ספק באיסור וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית האחרונים דאמאי אין הולכין בממון אחר הרוב והא הוה ספק איסור גזל ולאחר לא שייך גזל דהא מסייע ליה הרוב ולפמ"ש אתי שפיר דכאן אין התחלה לקושית הכנה"ג דאף דגזל הוה ספק איסור אפ"ה שפיר הממע"ה ויכול לומר קים לי שאתה מן המיעוט והיינו כיון שזה ענין קים לי בבירור ולא קים לי שהדין כן וחילוק גדול בין קים לי מצד הדין לבין קים לי במציאות שזה הקים לי שמצד המציאות שפיר אף באיסור יכול לטעון האדם ברי לי ואף דאינו יכול לטעון רק לגבי עצמו כאן כל דמוחזק במעות הו"ל כטוען קים לי בבירור ולגבי עצמו שמסייע לו החזקת ממון יכול לטעון קים לי בבירור