שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ד (ג׳)

אך באמת לפמ"ש השיטה בב"מ דף ז' דכל רוב הוא ספק רק שהתירה התורה וא"כ בממון דלא התירה התורה שוב גם הרוב הו"ל ספק ולפ"ז זהו בשאר רוב אבל בדיינים א"כ יש לזה רוב דדיינים ושוב הו"ל השני ספק גזל וכפי הרוב של הדיינים ל"ש לספק כלל והו"ל ודאי גזל לגבי המוציא דהא הרוב מסייע לו ודוק. עוד יש לומר בכוונת התוס' בפרק המניח הנ"ל דהנה מצאתי בתה"ר דבר נפלא וחדש בטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב אף דרוב וחזקה רובא עדיף ולמה בממון חזקת ממון עדיף וכתב התה"ד סי' שמ"ט דשאני חזקת ממון דאית ביה טעמא דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורובא לא מקרי ראיה ע"ש וכוונתו דהוא יכול לומר אני מן המיעוט ומה ראיה הוא מרובא דעלמא ולפ"ז זהו בכל רובא אבל אם הדיינים הם הרוב שפיר לא שייך לאוקמא בחזקת מרא דהא הרוב עדיף וכאן לא שייך לומר דשאני חזקת ממון דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לא מקרי ראיה דזה אינו דכיון דהתורה צותה ללכת אחר רוב הדיינים ונתנה התורה רשות לרוב הדיינים להוציא ממון א"כ איך שייך לומר דהמוציא מחבירו עליו הראיה ורוב לאו ראיה דהא אין לך ראיה גדול מזה דאחרי שהב"ד מוציאין ממון באמרם שהוא חייב והם יכולים להוציא ממון כפי מה שנראה להם עפ"י דין מה צריך ראיה יותר ואף אם יביא ראיה הא הראיה גופא מסור ביד ב"ד לפי ראות עיניהם שזה ראיה טובה או לא והרי כל הממע"ה למדו בריש שור שנגח את הפרה מהקרא דמי בעל דברים יגש אליהם יגיש ראיה אליהם והיינו להב"ד וכיון שהם בעצמם יודעים שזה חייב וכדומה לא תהא ראיית ב"ד גרוע משמיעת ראיה ולא תהא שמיעה גדולה מראיה וז"ב ודו"ק. ובזה ממילא מיושב קושית מהר"א ששון דאכתי אינו מיושב קושיתם השניה מהא דאזלינן בד"נ בתר רוב אף ברובא דליתא קמן. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת שאני ד"נ דיליף לה להש"ס דאזלינן בתר רוב אבל בד"מ כיון דבעינן ראיה דהממע"ה וא"כ כיון שיש מיעוט עכ"פ כנגדו לא מקרי ראיה ושאני ד"נ דילפינן מקרא דהתורה אזלה בתר רוב ול"צ ראיה משא"כ ד"מ דצריך ראיה ולכך כל שחדשו דבדיינים לא שייך ראיה דהא ראיתם בצידם כיון דיכולין להוציא ממון משא"כ בשאר רובא לא אזלינן בתר רוב כיון דאיכא מיעוט וחזקה והיינו משום דצריך ראיה כמ"ש א"כ שוב ל"ד לד"נ דשם אזלינן בתר רוב וכאן צריך ראיה וז"ב מאד. ובזה אמרתי דבר נחמד ליישב הא דאמרו בכתובות דף ע"ו כל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה והיינו דעל בעל הפרה להביא ראיה כיון שנולד ספק ברשותו והיינו משום דיש לבעל החמור חזקת הגוף ותמה הפ"י דהא בממון אין הולכין אחר הרוב אף דאיכא רובא דעדיף מחזקה מכ"ש דלא אזלינן בתר חזקה והאריך בזה והוליד חדשות ובתשובה הארכתי בזה ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דאין הולכין בממון אחר הרוב הוא משום דהמע"ה ורוב אינו ראיה ולפ"ז כאן דאנן דנין על מי להביא ראיה ועל מי חל החיוב להביא ראיה וחידש רמב"י דעל מי שנולד ספק ברשותו עליו להביא ראיה ועל זה כוונה התורה במה שאמרה מי בעל דברים יגש ראיה דהיינו מי שנולד ספק ברשותו וא"כ היאך שייך לומר דבממון לא אזלינן אחר רובא וחזקה דהא כל שצריך להביא ראיה א"כ אף בממון צריך ראיה ובהס"ד דשמואל ס"ל דעל בעל החמור להביא ראיה הוא ג"כ משום דבעל החמור מקרי רשות בעל החמור דיש לומר כאן נמצא כאן הי' וכמו שהוא מת עכשיו כן מקודם הי' וא"כ כיון שהוא נקרא המוציא ועליו להביא ראיה פשיטא דאזלינן בתר חזקה דהשתא.