שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן פ״ב (ו׳)

והנה דרך אגב ארשום מ"ש בשו"ת מהרי"ט בראשונות סי' ק"ו להקשות על דברת התוס' בב"ב דף ד' ע"ב ד"ה דמי קנים שהקשו דמ"ש מנטע שלא ברשות דצריך לשלם לו וידו על התחתונה ותמה המהרי"ט דגם שם יכול לומר דלא בעינא וה"ה כאן וע"ז שאל אותי החריף מוה' מרדכי מיזיש דהרי בב"ק דף כ"א מקשה דהוה זה נהנה וזה לא חסר ומשני דא"ל את גרמת לי הקפה יתירה ופירשו בתוס' שמבחוץ עשה ההיקף וא"כ לא יוכל לומר טול עציך ואבניך דהא הקיף מבחוץ שדותיו ושוב הוה ליה זה נהנה וזה לא חסר דחייב. והשבתי דעכ"פ על הקפה יתירה שפיר יכול לומר דלא בעינא וא"כ שוב לא שייך לגלגל עליו דהו"ל זה נהנה וזה לא חסר דפטור כיון דהקפה יתירה יכול לומר לא בעינא ואיך יכול לגלגל עליו וצ"ע כי לא עיינתי היטב וכתבתי רק למזכרת והנה שאלני החריף מוה' מאיר בראם ני' בהא דאמרו בב"ב דף כ"ט בסוגיא דשבבי דהני נוגעין בעדותן דאי לא אמרי הכי א"ל זילו פרעו להאי וע"ז הקשה דהא כתבו התוס' בב"ק דף כ' מה דחייב בזה נהנה וזה חסר הוא משום כל שזה דר בו אין אחרים רוצים לשכור וא"כ כאן שהמערער לא השכיר א"כ שוב למה יתחייבו לשלם לו למה לא השכיר את הבית. והנה לכאורה רציתי לומר דהרי בלא"ה יקשה כיון דלא צוה להשכיר הו"ל כגברא דלא עביד למיגר וכבר הקשה כן דו"ז בים התלמוד וכתב דצוהו לזה שישכור ביתו ושליח עשהו וא"כ שוב ל"ק דשפיר חייב מטעם זה נהנה וזה חסר. ומה שהקשה דאם נימא דנוגע מטעם קרוב ולא חשדינן להו למשקר א"כ עכ"פ זה לא עשהו שליח דהא באמת הוא של המחזיק דהרי החזיקו באמת שלש שנים וא"כ שוב הוה גברא דלא עביד למיגר דהרי באמת לא צוה להשכיר וזה לא נעשה שלוחו. גם זה ל"ק דיש לומר דזה צוהו להשכיר ולכך לא מיחה וכמ"ש בים התלמוד ושפיר מחשבי נוגעים וז"ב. והנה בהא דאמרו בערכין דף ל"א דבית ערי חומה גואל מיד וגואל כל שנים עשר חדש הרי זה כמו ריבית ואינו רבית ופירש"י משום שיחזיר לו מעותיו בתוך שנה ואינו מנכה לו כלום נמצא שנשתמש בביתו בשכר המתנת מעותיו וקשה טובא דהא כיון שעכ"פ הוא מכר לו על שנה עכ"פ לא השכיר לו ולא השתדל להשכיר שהרי לא גאלו בתוך שנה והרי מבואר בחו"מ סי' שס"ג ס"ט דאם לא הניח מי שישתדל להשכיר הבית הוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור מלשלם וא"כ מה ריבית שייך כאן. אך נראה כיון דעכ"פ הוה כריבית ומכ"ש למה דאמרו שם בברייתא דהוה ריבית גמור והיינו ע"כ דהוה כהלואה גמורה וכן כתבתי בחידושי לטוש"ע יו"ד סי' רל"ב סי"ב דכן מבואר בתוס' ור"ן בכתובות דף מ"ה גבי שימה דהוה הלואה והבאתי שם הרבה פוסקים בזה דבית בבתי ערי חומה מקרי הלואה והארכתי שם דלא כקצה"ח סי' נ"ה וכבר השיגו בזה שארי הגאון בעל נתיבות ומ"ש במשובב באמת שמרשב"א נראה שהוא כמכר אבל באמת מכר מצד אחד הוא שמכרו והלואה היא שהרי הלוהו אם יפדנו וכ"כ הריטב"א בגיטין דף ע"ד בהדיא ולפ"ז הרי קי"ל דאף שאמרו הדר בחצר חבירו שלא מדעתו א"צ להעלות לו שכר בחצר דלא קיימא לאגרא מכל מקום אם א"ל הלוני ודור בחצרי צריך להעלות לו שכר וכאן הוה כהלויני ודור בחצרי דצריך להעלות לו שכר והוה כריבית וזה ברור ואף דכאן לא אמר לו הלוני ודור בחצרי שהרי באמת יכול להיות שלא יפדה ויהיה מכר גמור ואין כאן ריבית כלל מכל מקום כל שאפשר שיהיה ריבית עכ"פ הלוהו ודר בחצירו ודאי הוה ואף בזה הרי ל"ק בב"מ דף ס"ז ע"ב אוסר מכ"ש בזה דאפשר דהוה כהלויני ודור בחצירי דלמפרע נתגלה שהוה ריבית. איברא דאכתי קשה היאך קאמר שם בברייתא דהוה ריבית גמור אלא שהתורה התירה הא באמת הוה זה נהנה וזה לא חסר שעכ"פ לא השתדל להשכירו וא"כ ניהו דמחזי כריבית אבל ריבית גמור ודאי לא הוה. אמנם יש לומר דלפי מה דמוקי לה דפליגי בצד אחד בריבית וא"כ למ"ד צד אחד בריבית אסור שוב הוה למפרע ריבית כל שפודהו ואסור בכה"ג ואף שעכ"פ לא השכיר מ"מ אם היה לו מעות הי' פודהו מיד דהי' לוקח מעות מהשכירות ורק ע"י שלא הי' לו מעות הי' דר בו הו"ל ריבית שהשתמש בשביל המתנת מעותיו. אמנם העיקר נראה כמ"ש התוס' בערכין שם דמה דאמר ריבית גמורה מדרבנן קאמר ומה שאמר אלא שהתורה התירתו היינו שהתורה גלי דבכה"ג אין כאן ריבית דאורייתא. שוב ראיתי בתוס' ב"מ דף ס"ד ע"ב ד"ה ולא ישכור בשם ר"ת דמותר להלות על בית דאין מפסיד בעל השדה או בעל החצר דבלא"ה לא יוכל להשכירו לאחרים שזה החזיק בו במשכון ואף שהתוס' דחו דאטו בשביל שהוחזק במשכון ירקבו הפירות היינו בפירות שדה אבל בדירת בית פשיטא דהוה זה נהנה וזה לא חסר ופטור וכמ"ש כנלפענ"ד ברור. הן אמת דמדברי התוס' הנ"ל סתירה גמורה למ"ש הט"ז ביו"ד סי' קי"ז דכל שהתירה התורה בפירוש לא הו"מ רבנן למסרי דא"כ היאך יכלו רבנן למיסר ריבית מדבריהם הא התורה התירה בבתי ערי חומה ומכ"ש לשיטת רש"י דבית בבתי ערי חומה הוה ריבית קצוצה ואפ"ה התירה התורה א"כ שוב כל ריבית בטל. מיהו יש לומר כיון דהתורה אסרה באמת ריבית קצוצה ע"כ חידוש היא שחדשה תורה דבית ע"ח מותר אבל אין למדין ממנו בעלמא דהתורה אסרה בהדיא וגזירת הכתוב הוא בבתי ערי חומה אבל עכ"פ ריבית דדבריהם איך אפשר דיהיה אסור ומכ"ש לפי מה דאמר רבא דצד אחד בריבית אסור ופירשו התוס' דהיינו מדרבנן ולכך בבתי ערי חומה מותר וקשה היאך אסרו חז"ל צד אחד בריבית דהרי התורה התירה בפירוש וצע"ג לדעת הט"ז ועיין בספרי הכללים שהאריכו על דברת הט"ז הנ"ל ועיין שו"ת בית יעקב ובספר באר יעקב וביתר ספרים שהאריכו בזה וצ"ע אם העירו מדברי התוס' אלו ויש לי עוד אריכות דברים בזה ולא נפניתי כעת וברצות ד' אבאר עוד בזה בל"נ. ולולא דמסתפינא הייתי אומר דבר חדש דבבתי ערי חומה לא שייך כלל ענין רבית דהנה זה ודאי דכל ענין הריבית הוא רק בשביל שיש לו רשות לפדותו א"כ כל שפודהו וכבר השתמש בו מחשב כריבית או דהוה רבית גמור והנה מבואר ביו"ד סי' קע"ד ס"ב דמקח שנעשה בשדה סתם ולאחר שנעשה המקח אפילו שעה אחת לאחר המקח נעשה לו שטר שיחזיר לא מקרי מקח שנעשה באיסור דאינו רק חסד שנתחסד עמו הלוה שיחזור לו אבל לא בתורת תנאי והמקח הוא מקח לגמרי ע"ש ולפ"ז נראה לי ברור דבתי ערי חומה באמת מצד הדין מכר גמור הוא והרי לא היה כאן שום תנאי שיחזור לו המקח רק שהתורה ברוב חסדה צותה שיוכל המוכר לגאלו בתוך יב"ח א"כ לא עדיף מאילו עשה עמו שטר ותנאי אחר המקח דלא מקרי תנאי רק חסד ומכ"ש בזה שלא היה שום תנאי רק חסד אלקים בלבד וא"ל דשאני התם שבעת המקח לא היה שום תנאי וכאן נודע בשעת המקח שהיה על תנאי דזה אינו דאטו התורה עשתה מצד הלוה והלוקח אדרבא עשתה זאת לטובת המוכר רק שממילא בא טובה ללוקח אבל ריבית לא שייך בזה וזה דאמרו ריבית גמור הוא והיינו בעלמא אבל כאן התורה התירה והיינו שלא הי' מצד תנאי הלוקח והמוכר רק מצד חסדי הש"י ומצותיו הקדושים ואינו ענין לריבית וזה ברור ראה זה חדש הוא והש"ס לא פריך רק דבמשנה מבואר דהוה כמו ריבית בעלמא באופן זה ובברייתא מבואר דבעלמא הוה ריבית גמור אבל באמת אין כאן שום ריבית. ובזה מיושב היטב מה שהקשיתי דכיון דלא הוה מה"ת ריבית היאך יכלו החכמים לאסור והא מפורש ההיתר. ולפמ"ש אתי שפיר דבבתי ע"ח לא שייך כאן שום ריבית.