שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ח׳

בענין מה שחידש הב"ח בחו"מ סי' צ"ו דאם אין ללוה לשלם להב"ח אם אחד מהסחורות שלקח בהקפה בעין או מה דאתי מחמתו אין לאחרים חלק בהם והצ"ץ סי' קי"ז חולק עליו שאין זה מן הדין רק מכח התקנה ע"ש באורך שדחה ראייתו מעיסקא והנה הב"ש סי' צ' ס"ק ל"ח מביא דברי הב"ח לענין זה דכל דאתי מחמתי' הוה כמו שהוא בעיניה אבל לגוף דברי הב"ח לא מביא ראיה והצ"ץ סי' קי"ז והט"ז בסי' צ"ו חולקין עליו ודחו ראיותיו ע"ש. ולכאורה רציתי להביא ראיה לדברי הב"ח מהא דאמרו בב"ב דף צ"ב אי דלית לית לאשתלומי מיניה לעכב לתורא בזוזי דאמרי אינשי ממרא רשוותך פארי אפרע ל"צ דאית ליה זוזי ופירש רשב"ם בשם ר"ח דהגירסא היא דאית לי' הני זוזי דמי השור ודחה הרשב"ם דמה נ"מ בין הני זוזי לזוזי אחרינא ע"ש ובתוס' שם ולפמ"ש אתי שפיר דכיון דהוה מקח טעות א"כ פשיטא דאף דהוה ב"ח מכל מקום אותן הזוזים שהם מדמי שור הם של הלוקח ואף אם נימא דיכול לסלקו בסובין ה"מ היכא דליתנהו להני זוזי אבל אי איתא הני זוזי פשיטא דא"י לסלקו ומזה ראיה למ"ש הב"ח הן אמת דגוף דברי הב"ח צריכין ביאור דלכאורה סברתו דהוה כמקח טעות דאומדנא היא דאדעתא דהכי לא היה מוכר או מלוה לו וכ"כ הנוב"י מהד"ת חלק חו"מ סי' ל' בכוונתו ועיין בית מאיר באהע"ז שם שהאריך בזה ולפ"ז יקשה דבדבר דתלוי בדעת שניהם לא שייך אומדנא וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ז ואם כן ניהו דדעת המוכר הי' שאם יתגלה בהתי' יהי' מקח טעות אבל הלוקח לא הי' דעתו כן וצריך לומר דדעת הלוקח לא חשיב דעת כלל דהוא מה אכפת ליה אם זה יקח סחורה שלו בחזרה והא באמת שלו הוא וכעין מה דכתבו התוס' דלא אכפת לי' לבעל מה שיהי' אחרי מותו ע"ש. ובזה יש ליישב קושית הקצה"ח סי' ק"ד שהקשה לשיטת הב"ח מהא דקי"ל דבע"ח גובה חצי השבח ופירש הנימוק"י הטעם דהו"ל לוה ולוה וקנה דקי"ל דיחלוקו והטעם דכיון שכתב לו אנא איקום ואשפי אינון עמליהון ושבחיהון הו"ל כאלו הלוקח מכר להמוכר השדה וחזר המוכר ומכרו ללוקח ע"ש וא"כ לפ"ז הא עכ"פ השבח הוא בעין והו"ל סחורה של לוקח בעין ואם כן מה בכך דמכרו להמוכר מכל מקום הסחורה היא בעין והלוקח קודם ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם הוא דאמרינן אומדנא דאדעתא דהכי לא מכר לו והו"ל מקח טעות וכבר כתבתי דלא שייך כאן דתלוי בדעת שניהם דמה אכפת לי' לזה אם זה יקח או זה יקח ולפ"ז כאן שבאמת לא לקחו המוכר מהלוקח רק דאמרי' כיון שכתב ליה ללוקח אנא איקום ואשפי הו"ל כאילו קנה אז השבח וא"כ כיון שיש דעת אחרת לא שייך לומר דהוא לא מכרו אדעתא דהכי הא כל דתלוי בדעת שניהם לא שייך לומר אדעתא דהכי לא קני וכמ"ש ודוק עוד יש לומר בכוונת הב"ח דכיון דמצד הדין אף ב"ח מאוחר שקדם וגבה מה שגבה גבה אם כן כיון דאנן אמרינן דהאומדנא הוא דלא מכר לו באופן הלז והוה מקח טעות אף שיש ספק מכל מקום לאחר שיגבה יהי' בדין שלו וא"כ פשיטא שיש לומר האומדנא כל שאחר שיגבה א"צ להאומדנא וכה"ג כתב הר"ן בכתובות פרק הכותב בהא דהאי מאן דאית עליה כתובה וב"ח ולית ליה אלא ארעא חדא דלב"ח יהבינן משום נעילת דלת והקשה הר"ן היאך גזלינן להאשה כיון דמצד הדין יחלוקו וכתב כיון דאם יגבה יהי' מה שגבה גבה א"כ אף שלא גבה עדיין כל דיש טעם משום נעילת דלת מקדמינן לב"ח דלאחר שיזכה בדין מה שגבה גבה ע"ש וה"ה כאן כל דיש אומדנא אף דאינו אומדנא ברורה מכל מקום כיון דלאחר שיגבה יהי' בדין שלו מקדמינן לי' וז"ב. ולפ"ז מיושב קושית הב"ח דלענין השבח דהרי הרר"י הקשה דאמאי גובה הב"ח חצי השבח והא הלוקח הוא תופס וכל הקודם לגבות זכה וכתב הש"ך סי' ק"ד סקי"ד דבקרקע לא מהני תפיסה שלא בב"ד וכיון דלא שם לי' השבח לא מהני ע"ש ולפ"ז כיון דאף לאחר שיגבה לא יהי' מועיל שוב לא שייך לומר דמשום אומדנא הלז יוציא ממון וז"ב מאד ודוק. ובגוף קושית הקצה"ח הנ"ל משבח נראה לפענ"ד דאין התחלה לקושיא דע"כ לא כתב הב"ח רק במי שנתן לו סחורה וכדומה דאז כל מה דאתי מחמתי' הרי הוא שלו ומוקדם הוא לכל בע"ח אבל כאן באמת גוף השדה הוא משועבד לב"ח ובשבח דממילא כלו של הבע"ח דיכול לומר ארעאי אשבח רק משום דמחמת הוצאה דהו"ל כאילו ירד שלא ברשות או דעכ"פ נתן לו דמי הקרקע אבל לא שייך לומר דהלוקח יקח דבר שהוא שלו דזה אינו דהא באמת משועבד לב"ח ובאמת נראה דלכך יחלוקו דהא הוא כאילו היו שותפין בהקרקע הלז זה נתן מעות וזה נתן מעות וא"כ לשניהם משועבד השבח.