שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ע״ד (ו׳)

והנה בשנת תרי"ד א' חיי למדתי הלכות ריבית והגעתי לסימן ק"ע וארשום מה שראיתי דבר נפלא דבב"ב דף קע"ד אמרו שם בערבא דנכרי דפרע לנכרי מקמי דתבע מיתמי וא"ל ר"מ לר"א אפילו למ"ד חיישינין לצררי ה"מ ישראל אבל נכרי כיון דבתר ערבא אזיל לא חיישינן לצררי וא"ל אדרבא כיון דנכרי בתר ערבא אזיל אי לאו דאתפסי' צררי מעיקרא לא הוה מקבל מיניה ופירש"י שהרי זה יודע שהנכרי יחזור עליו ולא על הלוה ע"ש ומזה משמע דמה דאמרו נכרי בתר ערבא אזיל היינו שהערב הוא שלוף דוץ דהרי כתב דאינו תובע אלא לערב ולא על הלוה ומדברי רש"י בב"מ הבינו הפוסקים דגם אם יכול לתבוע שניהם רק שתובע להערב תחלה אם ירצה ג"כ אסור וקצת סותר למ"ש שם אבל קושיא אין כאן דגם שם כיון שיוכל לתבוע הערב תחלה שוב מתיירא להיות ערב עד שמתפיסו צררי. עוד תמהתי דכאן הובא בטור וש"ע והוא מהרא"ש שהאידנא הוה סתמא כאילו כתוב שלא לתבוע להערב תחלה וגם בדיניהם כדינינו ומדוע לא כתבו בטוש"ע שם בחו"מ סי' ק"ל ס"ז כן דלדידן חיישינן לצררי ויגעתי ומצאתי ברמב"ם פכ"ז ממלוה ה"ו כתב הה"מ ואין דין זה אלא במקום שדין העכו"ם כן ומהתימה שה"ה פרק ה' ממלוה הלכה ה' לא כתב שדוקא במקום שדין העכו"ם כן. והנה לכאורה תמיה טובא דאיך משכחת לה להך דינא דב"ב הנ"ל דאיך שייך לחוש לצררי כיון דאסור להיות ערב בכה"ג רק בכה"ג שיקבל עליו שלא יתבע את הערב תחלה א"כ שוב לא התפיסו צררי דכל הטעם דחיישינן להתפסת צררי הוא משום דזה לא רצה לקבל דהעכו"ם יתבע אותו ולא הלוה כמ"ש רש"י והרי בכה"ג שוב הי' אסור להיות ערב והיא לכאורה תימה רבה וא"ל דמיירי שלא הי' ההלואה בריבית דזה דחוק דמסתמא לא לוה בלי ריבית ובלא"ה כיון דהרמב"ם מפרש דהך ערבא לנכרי מיירי ביתומים קטנים גם כן כמבואר בדבריו והה"מ כתב דאף בגדולים מיירי וכן נראה מהטור שבערבא מנכרי לא חילק בין קטנים לגדולים והרי בקטנים אין נזקקין רק אם ריבית אוכלת בהן כמבואר סי' ק"מ ס"א וא"כ שוב כל שיש רבית ע"כ שקיבל העכו"ם שלא יתבע הערב תחלה ולדעת הפוסקים בסי' ק"ע צריך שיקבל שיתבע הישראל תחלה ושוב לא חיישינן להתפסת צררי בנכרי דלהס"ד שם והיא קושיא נפלאה. הן אמת דגם זה צ"ב דכל שקיבל עליו שיתבע הישראל תחלה שוב גם בנכרי שייך חשש התפסת צררי דהא לא יוכל הנכרי לתבוע הערב עד שיתבע הלוה והלוה יאמר שהתפיס לו צררי ואף אם נדחוק דהנכרי יעליל עליו שיכחישו הצררי ויתבע הערב כיון שהלוה לא ירצה לפרע לו מ"מ יקשה דעכ"פ זה ודאי דלא שייך לומר שהתפיס צררי להערב וגם להלוה דזה ודאי לא יעשה וא"כ למה נחוש שהתפיס צררי להערב והיא קושיא גדולה לפענ"ד. ולכאורה רציתי לומר דבר חדש דבאמת התוס' בב"ב שם פירשו דלא שייך חשש התפסת צררי רק ללוה ולא לערב רק בנכרי הוכרחו לפרש דאתפסי' צררי לערב דאל"ה לא הוה מקבל לי' אבל לפענ"ד היה נראה דבאמת גם שם אין הפירוש שהתפיס להערב רק שנתן צררי דהיינו משכון להנכרי וסמיכת הנכרי על המשכון ושוב אין איסור מחמת ערבות כמבואר בסי' ק"ע ס"ב וסי' קס"ח וקס"ט ואם כן ה"פ של הש"ס דבנכרי ודאי שייך חשש התפסת צררי והיינו להנכרי הלוה דאל"ה לא הוה מקבל לי' והיינו מחמת חשש איסור מיהו הרשב"ם והרמב"ם והטור והש"ע פירשו שהחשש הוא שמא נתן להערב צררי והדרא קושיא לדוכתא וליישב צ"ל כיון דלא הודיע להם תחלה אם כן חיישינן שמא עבר ועשה איסור הלוה והערב כיון דיש חשש ריעותא והם יתומים קטנים חיישינן אף לחשש איסור ולכך כשהודיעם מותר דליכא שום ריעותא שוב לא חיישינן דהא מסתמא לא עשה איסור. ובזה מיושב היטב קושית השערי משפט בסי' קל"ו דשם משמע דכל שהודיעם גובה הערב מהם ואלו בסי' ק"י ס"ג מבואר דנזקקין לנכסי ערב אפילו ביתומים קטנים וכתב הסמ"ע שם דדוקא להפרע מן הערב אבל הערב אינו גובה מהיתומים עד שיגדלו והא כשהודיעם מותר ע"ש. ולפמ"ש אתי שפיר דשם יכול להיות דמיירי בערב בכתובה ובערב קבלן או בסתם ערב כפי הדיעות המבואר באהע"ז בסי' ק"ב ס"ו ולכתובה ג"כ נזקקין אף ביתומים קטנים משום חינא ונמצא דכשיש ערב שוב נזקקין לנכסי ערב משום חינא ומן היתומים אינו גובה הערב ועדיין צ"ע דהרי הסמ"ע בסימן ק"י מביא שם דלדעת הרמב"ם אף בסתם ערב נזקקין ולהרא"ש צ"ל דוקא קבלן ואילו בערב בכתובה הוא להיפך דלהרמב"ם אין מועיל רק בע"ק ולהרא"ש והטור אף בסתם ערב נזקקין ואולי מיירי בערב לכלתו דמועיל ועכ"פ דברי הש"ס מיושב כמ"ש. והנה השעה"מ שם הקשה על התוס' בגיטין דף נ' דמוקי מה דנזקקין בנכסי יתומים קטנים וצריך שבועה מיירי כשערב מן העכו"ם וקיבל עליו שלא יתבע הערב תחלה וע"ז הקשה דא"כ למה יצטרך לשבע כיון דלשיטת התוס' לא חיישינן להתפסת צררי להערב רק להלוה וכל שהוא בת"ז גובין אף מיתומים קטנים ול"צ שבועה ע"ש. ונפלאתי הא בנכרי חיישינן אף להתפסת צררי להערב וכמ"ש התוס' וא"ל דלפמ"ש כל הטעם דחיישינן לצררי משום דהערב מתיירא שלא יתבענו וכאן שקיבל עליו שוב לא חיישינן אבל זה אינו דע"כ חיישינן כל שלא הודיעם להיתומים שמא מ"מ התפיס צררי דאל"כ למה לא הודיעם או שהתפיס צררי להנכרי דשוב לא סמך על הערב רק על המשכון ובאמת שלפמ"ש לא הי' צריך הירושלמי לאוקמא בקבל עליו רק דחיישינן שמא התפיס צררי ולא אזיל בתר ערבא ועיין בשערי משפט סימן ק"י שמ"ש בס"ק ד' סותר למ"ש בס"ק ב' לפום רהיטא דהו"ל כאשתדיף וגובה העדות על הגדולים. והרב מוה' יעקב יוטעש השיב לי דמצי מיירי בהלוה מישראל בלא רבית ואף דאין נזקקין בלי ריבית הא כל הטעם הוא משום דחיישינן להתפסת צררי וכיון דל"ח להתפסת צררי גבי ערבא נכרי שוב נזקקין וע"ז מסיק דחיישינן לצררי וא"כ שוב אין נזקקין. אבל זה אינו דמלבד דדוחק לומר דמיירי בהלוה בלי ריבית אף גם דאכתי יקשה דא"כ איך קי"ל דנזקקין לערב והא לדידן לא נזקקין כלל בלי ריבית: