שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ע״ב (ו׳)

ובמ"ש למעלה יש ליישב הא דאמרו שם בדף כ' גבי היו מוחזקין בעבד שהוא שלו וגט כתוב על ידו ויוצא מתחת ידה ומסיק שם דל"מ משום הגודרות אין להם חזקה והדבר תמוה דהא כבר כתבו התוס' בב"מ דף ק' ד"ה ולחזי דגם בגודרות כל שיש ספק בדבר בלא טענותיהם מועיל ואין להוציא מיד התופס ע"ש וה"ה כאן דהספק בלי טענותיהם דהא חזינן שהגט כתוב על ידו וכבר נתקשה בזה בספר שערי משפט סי' קל"ו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת צריך להבין איך יהי' מועיל בכתוב על יד העבד דאף דנימא דגודרות יש להם חזקה מ"מ מחוסר הקנאה בין כתיבה למסירה ואנן בעינן וכתב ונתן וצ"ל כמ"ש הר"ן בהא דאשה כותבת את גיטה דלא מקרי מחוסר הקנאה דהא אינו דבר המחוסר בגופו של גט רק ענין מבחוץ וזה לא מקרי מחוסר דבעינן מחוסר בגופו ע"ש וה"ה כאן דגוף הגט הי' כשר וז"ב ולפ"ז נראה לי דשפיר אמרו דגודרות אין להם חזקה דלא שייך לומר דהספק בגוף טענותיהן דהא כ"ז שלא תפסה העבד לא היה נקנה לה עכ"פ א"כ שוב לא הי' ספק בגוף הטענה דעכ"פ מחוסר הקנאה וניהו דאינו מזיק להגט אבל עכ"פ הספק לא התחיל רק לאחר הגיע העבד לידה דגודרות אין להם חזקה א"כ שוב אין לך מחוסר מעשה גדול מזה דהא לא מקרי גט כלל כל דגודרות אין להם חזקה ואין הספק בלי טענותיהם דמה בכך שכתב לה הגט עכ"פ כל שלא הגיע לידה ולא קנאתה להגט אינו מקרי גט כלל דבשלמא כל שאינו ענין לגוף הגט דכל שהגט בעצמותו כשר הוא רק שמחוסר הקנאה זה מקרי וכתב ונתן דכל גט טרם שנתן לידה מחוסר נתינה לידה ומ"ל מחוסר נתינה ומ"ל מחוסר הקנאה אבל כאן כל שמחוסר נתינה לא מקרי גט כלל דהא העבד הוא שלו ומה בכך שהגט כתוב על עבד שלו וצריך להקנות גוף העבד ובנתינת הגט לא נקנה גוף העבד רק שצריך להקנות העבד ולזה אין ראיה דגודרות אין להם חזקה וא"כ לא נפל הספק קודם ודוק היטב ועיין בפ"י שהאריך הרבה בזה וכ' שאינו מחוור בעיניו דברי הר"ן ולא ביאר הטעם וכתב שמבואר בסמוך טעמו ולא זכינו לאורו שנאבד דף אחד ולפמ"ש אתי שפיר ובמ"ש היה נראה לי לפקפק במה דמבואר באהע"ז סי' קכ"ד ס"י דלאחר ג' שנים שיש חזקה לגודרות תהיה מגורשת דהא הוה מחוסר מעשה בתוך השלשה שנים וא"ל דזה ענין מבחוץ ובגוף הגט לא חסר דבר דזה אינו דבאמת דברי הר"ן תמוהים וכבר הבאתי בתשובה אחת מה שהקשה הגאון מוהר"י הורוויטץ ז"ל מריש כיסוי הדם דמבואר שם דאף בכה"ג מקרי מחוסר מעשה ואני הוספתי להקשות מש"ס חולין ר"פ ראשית הגז דאמרו שם דכל דמחוסר פדייה ג"כ מקרי מחוסר מעשה וגם שם מקרי ענין מבחוץ כמ"ש שם באורך והארכתי שם ליישב אך לפמ"ש כעת אתי שפיר דענין הקנאה הוה כמו מחוסר נתינה דכיון דבעינן שיתן לידה וא"כ צריך להיות הנתינה משלו אף דלא שוה מידי אבל עכ"פ בעינן נתינה משלו וא"כ גם ההקנאה בכלל מחוסר נתינה שאם יתנהו לה ולא יקנה לו שוב לא מקרי נתינה והתורה לא הקפידה רק שלא יהי' מחוסר בין נתינה לכתיבה דבר אחר וכאן אין מחוסר דבר בגוף הגט ומה שמחוסר ההקנאה הוה כמחוסר נתינה ובין אם כוונת הר"ן כן או לא עכ"פ הדברים נכונים בעצמותם ולפ"ז כל שאף לאחר הנתינה מחוסר עדיין החזקה של ג' שנים מקרי מחוסר מעשה. מיהו יש לומר כמ"ש הרמב"ן בב"ב דחזקה היא נקנה תיכף רק דלא יהי' חשוב ריעותא מה דלא יש לו שטר לזה בעי ג' שנים דאז יש לומר דאבד השטר ולפ"ז באמת החזקה נעשית תיכף ואינו מחוסר דבר רק שצריך ג' שנים לגילוי מלתא שלא יהי' ריעותא מה שאין לו שטר ושוב הו"ל רק מחוסר זמן וזמן ממילא קאתי אמנם עדיין קשה כיון דעכ"פ צריך שיהיה לה שטר א"כ אין לך מחוסר מעשה גדול מזה וצריכין לבא לסברת הר"ן דאינו מחוסר מעשה בגופו ולפמ"ש בסברת הר"ן לא שייך זאת וגם יש לומר דמקרי מחוסר בגופו כל שלא נתן שטר וכן נראה מדברי הפ"י שם. והנה בהא דאמרו בפסחים דף ז' ונבטלי' בשית כיון דאיסורא דרבנן עלי' כדאורייתא דמיא ולאו ברשותי' קיימא ול"מ מבטל כדאמר ר"ג אמר רב המקדש משש שעות ולמעלה אפילו חיטי קורדנייתא אין חוששין לקידושין וע"ז שאלני תלמיד אחד דאין ראיה מקדושין לאינו ברשותו דשאני קידושין דבעי שיהי' שווי בקדושין וכל דרבנן אסרוהו בהנאה לא גרע מפסלתו מלכות דאין בו שווי אבל מכל מקום מרשותו לא יצא דעכ"פ מן התורה היא שלו והיכא מוכרח דכל דאסור מדרבנן הו"ל כדאורייתא. ובאמת שיפה שאל וגוף הסברא מבואר בב"ש סי' כ"ח סקנ"ב דלענין קידושין כל שמדרבנן אסור אף שאין לו עיקר בתורה מכל מקום לא נתן לה כלום וראיתי באבני מלואים שם שנתקשה בזה בס"ק נ"ד ולפענ"ד נראה דלפמ"ש הב"ש סי' כ"ח ס"ק נ"ד דא"ה דשלכד"ה מותר להנות בהם יכול לקדש בה כשהיא יודעת שהיא דבר איסור אף דהיא אינה חולה מכל מקום יכולה למכור לחולה ע"ש ובאמת שהריטב"א בפ' האיש מקדש גבי מקדש בא"ה כתב דאף דחולה שאין בו סכנה מותר להנות שלא כד"ה מכל מקום היא לא יהיב מידי דהא אסור למכור דנמצא נהנה באס"ה של תורה תדע דהרי בחולה שיש בו סכנה מותר להנות אפילו כד"ה ואפ"ה א"י לקדש בו כיון דהוא אסור למכור הרי לא יהיב מידי ואפילו הוא חולה שראוי להנות בו מכל מקום הוא לא יהיב מידי אלא א"כ אומר לה התקדשי לי בהאי הנאת דבר שתתרפא בו אז היא מקודשת ובאמת שהדבר תמוה דסוף סוף הוא לא יהיב לה מידי. אמנם לפענ"ד נראה דכוונת הריטב"א דבאמת כשהוא מקדשה בתורת שווי החפץ והרי כל שאסור אין לו שווי אבל כשהוא מקדשה בהנאה שיש לה באותו החפץ א"כ שפיר מקודשת א"כ כשהיא בריאה אף שיכולה למכור מכל מקום הוא אינו נותן לה דבר והנאה ממילא קאתיא לה ולפ"ז עכ"פ כשיאמר לה שתתקדשי בהנאה היא מקודשת וא"כ שוב ע"כ דמה שמקדש בחיטי קורדנייתא אינה מקודשת ע"כ דאינו שלו דאל"כ למה לא יוכל לקדשה שתמכור לחולה וא"ל דלא יהיב מידי דהא כל דנימא שמקרי שלו א"כ יש לו שווי באותו חפץ שיוכל לקדש אשה כשתהיה חולנית ויאמר לה שתתקדש באותה הנאה וגם בלא"ה כל שתוכל להתרפאות הרי כל אדם יתן לו פרוטה וע"כ דכל שהיא בריאה והדבר אינו שלו א"כ גוף הדבר אין בו שווי ואינו שלו ובמה מקדשה ולפענ"ד יש להמתיק עוד דברים דהדבר דומה למי שיש לו דקל העומד לפירות וא"ל דתתקדש בפירות שיעלו מן הדקל דל"מ דהו"ל דבר שאינו שלו וה"ה בזה אף דאם יזדמן חולה יוכל להיות בו הנאה של פרוטה מ"מ השתא אינו ברשותו ושפיר מוכח דאיסורי דרבנן לאו ברשותו מקרי כנלפענ"ד ברור