שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ג׳ (ו׳)

והנה נחזור לענין דברי הראב"ד בשאלה ושכירות דדעת הרמב"ם דלא מודה במקצת לפענ"ד הטעם בזה עפמ"ש התוס' בכתובות דף ח"י דלכך מודה במקצת חייב שבועה כיון דנתחייב במקצת יש לו לשבע כעין גלגול שבועה ובתשובה לענין הילך הארכתי בזה והנה אני ממתיק הדבר דאם שבועה שאינו אלים כ"כ החיוב מגלגלין שבועה מכ"ש חיוב ממון שיוכל לגלגל שבועה ולפ"ז נראה לי דהודה בטענה אחרת כגון שאלה ושכירות ל"ש שזה מגלגל עליו השאר דהא הוה ענין אחר והו"ל כאילו לא תבע ליה כלל בפעם אחת וגם לא שייך לומר דע"י החיוב שנתחייב מגלגל דזה חיוב אחר לא על זה נתחייב הממון וז"ב. ובזה נראה לפענ"ד ליישב קושית הרמב"ן מהך דפריך מה שטענו לא הודה לו ומשני דא"ל אשתבע לי איזו דכדרכה מתה ומגלגל עליו על השאולה ותמה הרמב"ן דלמה יקרא מודה במקצת כלל דהא הו"ל כטענו חטים והודה לו בשעורים דפטור לגמרי ולפמ"ש אתי שפיר דכל הטעם דפטור בשאלה ושכירה אף שטענו שניהם משום דאותו שמודה לא נתחייב עי"ז שבועה דלא מקרי מודה במקצת לגלגל עליו שבועה דהא זה ענין בפ"ע ולפ"ז עכ"פ מודה במקצת מקרי לענין שיתחייב עכ"פ במה שמודה רק דאינו מגלגל עי"ז שבועה ככל מודה במקצת כיון דהוא ענין חלוק בפ"ע. ובזה סרה מהר קושית הקצה"ח מהך דרבה בב"ק דף ק"ה דגם שם לא שייך לומר דהוא ענין חלוק דהא הוא תובעו בזה השור וזה אומר שהוא גנבו וזה טוען שנעשה שומר עליו וא"כ שפיר מגלגל עליו שבועה וז"ב כשמש. ובזה נראה דלכך בטוענו בדבר מסויים גם הראב"ד מודה דהו"ל מודה במקצת משום דבזה שפיר שייך לומר דנשבע מתורת גלגול שבועה ודו"ק היטב. והנה מדברי הראב"ד שם דמחשב לי' למודה במקצת רק משום דחולקין בטענתם ותביעות חלוקות לא חשיב מודה במקצת הדבר צריך ביאור דהיאך מקרי מודה במקצת דל"מ אם נימא דמשעת פשיעה הוא דחייב א"כ לא התחיל החיוב כלל מקודם רק גוף הפרה א"כ הו"ל הילך אלא אף נימא דמשעת שאלה מיד חייב מכל מקום אין עליו חיוב להשיב רק אם נאבד דכ"ז שהוא בעין לא נתחייב בהשבה רק שזה הילך ומקבל פקדונו וכמ"ש הקצה"ח סי' פ"ו ס"ק ד' וסי' קצ"ח וסי' ש"מ באורך וא"כ היאך מקרי מודה במקצת דאינו מודה לו כלל וע"כ נראה לפענ"ד דבאמת גם השומר חייב בהשבה והיינו דלא נסתלק מתורת שומר עד שמשיב וניהו דלא נתחייב רק עד שנאבד היינו חיוב תשלומין דכ"ז שהוא בעין במה יתחייב אבל חיוב שמירה לא נסתלק רק עד שישיב לבעלים ועיין תוס' ב"ק דף ג' וז"ב ולא כהקצה"ח הנ"ל ודו"ק. והנה בהא דפריך מה שטענו לא הודה לו ומה שהודה לו לא טענו נתקשו הקדמונים בשיטה מקובצת דהא הו"ל הילך וא"כ אף שהיה מודה לו במה שטענו לא נתחייב דהו"ל הילך ולפענ"ד ז"א דהנה אנן קי"ל דשמין לשואל כדאמרו בב"ק דף י"א ובחו"מ סי' שד"מ והנה בשאר שומרין לא נתבאר אם שמין או לא ועפ"י בב"ק שכתב דגם בשאר שומרין הדין כן ובאמת שאין זה מוכרח לפמ"ש התוס' דלכך שמין למזיק ולשואל דלא נתחייב רק משעה שנאנס ולפ"ז הא הנימוק"י מחלק בין שואל דהו"ל א"י אם נתחייבתי דלא נתחייב רק משעת אונסין משא"כ בשאר שומרין דהו"ל א"י אם פרעתיך דקבל עליו לשמור והובא בש"ך סי' רצ"א ולפ"ז בשאר שומרין מהראוי לומר דאין שמין להם וכן ראיתי בספר א' סברא זו ולפ"ז שוב לא מקרי הילך דכיון שהשכורה מתה לא מקרי הילך דהנבלה אינו שייך להמפקיד או להמשכיר וא"כ הדמים שוב לא מקרי הילך ולכך פריך דמה שטענו לא הודה לו: שבתי וראיתי שזה טעות דזה דוקא אם חייב לשלם השוכר שייך לומר דאין שמין אבל כל שטוען שמתה כדרכה ופטור שוב ל"ש לומר שמין והרי אומר לו הש"ל דהא שוכר פטור באונסין והרי כל מחלוקתם הוא ע"ז שזה טוען שהשאולה מתה וזה טוען השכורה ופטור וא"כ פשיטא דהו"ל הילך ועיין בנימוק"י בפ"ק דב"ק גבי יביא עדודה לב"ד שכתב דהיינו דוקא היכא שמתה בפשיעה צריך להביא עדודה לב"ד אבל אם מתה באונס אומר לו הש"ל וא"כ שוב הו"ל הילך גמור.