שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ג׳ (ג׳)

והנה בהא דכתב הרמב"ם הובא בטוש"ע חו"מ סי' קפ"ה ס"ה דראובן אומר במאה אמרתי לך למכרו והסרסור אמר בחמשים דדעת הרמב"ם דהסרסור נשבע שבועת התורה והראב"ד השיג עליו שכיון שזה תובעו על חפצו אין כאן דבר שבמדה ודבר מסויים ולכאורה תמוה תיפוק לי' דהו"ל פקדון ומלוה דדמי החמשים הוה פקדון בידו של הסרסור וחמשים אחרים שטען שלא הי' לו למכור הו"ל שינוי בשליחות וחייב בהלואה והו"ל פקדון ומלוה ובכה"ג אינו חייב שבועה דאורייתא לשיטת הראב"ד והנראה בזה עפמ"ש בשיטה מקובצת בב"מ בסוגיא דשאלה ושכירה דגם לשיטת הראב"ד אינו מקרי פקדון ומלוה כ"א באינו טוענו חפץ מסויים אבל אם אומר מנה זו הלויתיך וזה משיב שהי' פקדון כיון דטענו במנה זו שוב הו"ל מודה במקצת אף בפקדון ומלוה ולכך בשאלה ושכירות כיון דהוה על פרה זו ממש הו"ל מודה במקצת ממש ע"ש ולפ"ז כיון דזה תובע חפצו שלא הי' לו למכור בחמשים וזה משיבו שכך צוה לו למכור א"כ הו"ל חפץ ידוע ובכה"ג הוה מודה במקצת לולא דלא הוה דבר שבמדה ומנין ידוע וז"ב. ובזה אמרתי הא דכתב הש"ך סי' קפ"ה ס"ק וא"ו דהרמב"ם מיירי כשאמר לו שמכר במלוה ומגיע לו מאה ולפמ"ש הקשה הראב"ד ממנ"פ כיון דאז אינו תובע החפץ רק המעות א"כ שוב לא הוה דבר מסויים ושוב הו"ל פקדון ומלוה וע"כ מיירי דטוען על גוף החפץ שהוא אמר למכרו ולא הי' לו למכרו שוב הו"ל מודה במקצת ממש וז"ב. וראיתי בנתיבות המשפט לשארי הגאון מליסא ז"ל שעמד על דברת הש"ך שכתב דבזה מודה הרמב"ם להראב"ד כל שטוענו על גוף החפץ דאכתי כיון דאין הלוקח צריך להחזיר החפץ בלא הודיעו א"כ עיקר התביעה על המעות שוב הו"ל מודה במקצת ממש וע"ז כתב דהו"ל פקדון ומלוה דבכה"ג להראב"ד אינו מודה במקצת ודבריו תמוהין דא"כ למה לי' להראב"ד הטעם משום דאינו דבר שבמדה וכמ"ש וא"כ תירוצו תמוה מאד. אך בגוף הקושיא לפענ"ד דברי הש"ך נכונים דהנה לכאורה קשה אמאי א"צ הלוקח להחזיר החפץ הא בב"ק דף ק"א אמרו וכי מי הודיע לבעל הצבע שיקנה צבעו לשמן וכתב הרא"ש שם דליתא לחוכא דבני מערבא דכל שהשליח נתן המעות של המשלח אף שלא ידע הוה יד השליח כיד בעה"ב וכן קי"ל בסי' קפ"ג ע"ש ובמק"א הארכתי בזה ולפ"ז כאן שהמוכר טען שלא צוהו למכור רק במאה וזה שינה שוב צריך דעת המוכר למכור להלוקח דל"ש דיד השליח כיד המשלח וא"כ שוב צריך להחזיר החפץ לבעליו. אך זה אינו דמה לו להלוקח ולהמוכר הא הלוקח יוכל לטעון דכל שלא הודיעו אינו של מוכר זה כלל וגם אולי קנוניא עשו עליו ובאמת נתרצה המוכר בעד המעות הלז ולפי זה שפיר כתב הראב"ד דלא שייך בזה שבועת מודה במקצת דכפי טענתו של המוכר שלא נתרצה א"כ הוא תובע גוף החפץ שלא הקנה להלוקח ושוב אינו דבר שבמדה ושבמשקל דממנ"פ כשלא נתרצה שוב גוף החפץ לא נמכר כדין והמקח בטל ואף דהלוקח א"צ להחזיר היינו דהלוקח אין צריך להאמין זאת והוא אומר להמוכר לאו בע"ד דידי את וכל שנתת רשות למכור מסתמא נתרצית ע"ז האופן אבל עכ"פ מצד טענת המוכר אין לו לשבע בנקיטת חפץ כיון דתובע חפצו וז"ב מאד ודו"ק כי יש להאריך בזה ומ"ש בנתיבות המשפט שם דכדברי הראב"ד יש להקשות גם במשנה דסלע הלויתיך דאמאי הוה מודה במקצת הלא זה טוען על גוף המשכון דדלמא לא נאבד במחכ"ת נעלם ממנו שהר"ן בשבועות במשנה שם הרגיש בזה וע"ש: ודרך אגב אזכיר במה דק"ל לכאורה באותה משנה דשבועות דאמאי בסיפא שבועה גבי מלוה ולהימן במגו דאי בעי הוי טוען א"י אם שוה יותר והי' פטור כמבואר בסי' ע"ב סעיף י"ב וא"ל דלא הוה מיגו דאין אדם עושה עצמו ברצון מסופק דהא כאן לא שייך זאת כמ"ש הש"ך שם ס"ק נ"ג ומצאתי בתומים ס"ק כ"ו שהרגיש בזה וכתב דשאני משכון דהו"ל למידק כמה שוה לדעת אם שוה כדי חובו או יותר ע"ש: