שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ד

נסתפקתי בהא דאמרו בסנהדרין דף ע"ב דהבא במחתרת ונטל כלים ויצא פטור מ"ט בדמים קננהו אם הוא דוקא מי שבא במחתרת דמחתרתו זו היא התראתו אבל בשאר דבר לא או דלמא דכל הטעם הוא לפי שנתחייב מיתה פטור מתשלומין אם כן ה"ה בכל מקום שנתחייב מיתה אמרינן דבדמים קננהו וכאשר השקפתי בזה רציתי לכאורה להביא ראיה מהא דפריך שם מהגונב כיס בשבת חייב וע"כ דדוקא במחתרת לפי שמחתרתו זו היא התראתו משא"כ בשאר מקום כגון חצירו גגו וקרפיפו דבעי התראה וע"ש בתוס' ד"ה אפילו אין ראיה דש"ה דכל שלא נתחייב מיתה א"כ באמת חייב בתשלומין אבל בכל מקום שנתחייב מיתה או מלקות הפוטרו מתשלומין נימא דבדמים קננהו. ומצאתי בהא דאמרו בב"ק דף ע' באומר לו עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך ופריך הש"ס וכיון דכי תבע לי' קמן בדינא לא אמרינן ליה זיל שלים דמחייב בנפשו הא מכירה נמי לאו מכירה היא ולכאורה רציתי לפרש דכיון דנתחייב מיתה עבור התאינה א"כ אינו חייב להחזיר התאינה וקנה שוב הגניבה דהרי הוא הקנה לו הגניבה בעד התאנה וכל שפטור מן התאנה בלא"ה שוב לא מקרי מכירה ובזה מיושב קושית התוס' דאי קיימא הגניבה בחצירו של לוקח בשעת עקיצה מ"פ ניהו שמתחייב בנפשו מכל מקום קני ליה חצירו ללוקח ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הוא רצה להקנות לו הגניבה בעד התאינה וכל שפטור מן התאנה בשביל חיוב מיתה שוב הוה מכירה בטעות ואף דגם במתנה הוה מחויב בדו"ה היינו כשרוצה לקנות לו בתורת מתנה אבל כאן אמר לו בשביל התאנה וגם הוא אמר לו עקוץ תאינה מתאינתי ותקני לי גניבותיך א"כ לא רצה לקנות רק בשביל התאנה וכיון דעל התאינה פטור שוב אין כאן מכירה וא"ל כיון דאמרינן בסנהדרין דף ע"ב דמסתברא כי אמר רב בששיבר אבל נטל לא וכן קי"ל כמבואר בטוש"ע חו"מ סי' שנ"א וא"כ כל שהוא בעין התאנה הוה של בעל התאנה כל דיכול לטלה ממנו שוב הוה מכירה טובה דזה אינו דל"מ לשיטת הרז"ה דזה אינו רק חומרא דרבנן א"כ פשיטא בשביל זה אינו מתחייב בדו"ה ע"י חיוב דרבנן אלא אף להרמב"ן במלחמות שם דדעתו דכל שהדבר מן התורה מקרי יש לה בעלים דבמה קנה אותם עכ"פ כיון דהוא אינו חייב להחזיר לו ואינו מחויב בהשבה רק אם נטלם הבעלים הרי הוא שלהם וא"כ עכ"פ כיון דאין אומרים להגנב זיל שלים א"כ כ"ז שלא נטלם הרי הוא של הגנב ולא מקרי מכירה דכעת התאנה ביד הגנב ובדמים קננהו אף דיכול הלוקח לחזור ולטלו ולא נטלו מתנה בעלמא יהיב ליה להגנב אבל לא קנה הגניבה בתאנה הלז. (כאן חסר) שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות ריבית סימן ב' הקושיא הלז וע"ש מ"ש בזה דכיון דבא לידו התאנים בתורת מקח שוב אין לו עליו אלא דמים ובדמים יוכל לומר לו קלב"מ ע"ש ולפענ"ד הדברים תמוהים דאכתי מה פריך הש"ס וכיון דאי תבע לי' קמן לא אמרינן ליה זיל שלים הא כל דאיתא בעינא אמרינן ליה או תן לו התאנים או זיל שלים וגם בתוס' מבואר דאף דהוה מתנה מכל מקום מכירה לא הוה וכך לי עקוץ תאנה מתאנתי כמו תאנה מתאינתך ולדברי המחנה אפרים אדרבא מקרי מכירה ועיין במהרש"א בתוס' שם מ"ש בזה ודבריו צ"ע דמה דוחקיה דלמא זרוק גניבתך בחצרי שאני דמסתמא רצה ליתן לו מעות בעדו אבל בקוץ תאנה מתאנתך מה"ת לומר דנתן לו מעות דא"כ למה צריך לעקוץ תאנה מתאנתך וע"כ דכוונתו שזה יהי' שכר פעולתו ואל"כ לא יקבל ממנו כנלפענ"ד ועכ"פ מבואר מדבריו דלא כמח"א ע"כ מ"ש ראשונה בישוב קושית המח"א הוא נכון לפענ"ד. אחר שנים רבות בשנת תרט"ו ער"ח כסלו למדתי סוגיא דהמטמא ומדמע וראיתי בספר טיב גיטין שמפלפל בזה דבדמים קננהו ואין הזמן מספיק. אך בגוף הספק שנסתפקתי אם שייך בדמים קננהו בכל חייבי מיתות הנה מצאתי באחרונים שנסתפקו אם בדמים קננהו הוא קנין בעצמותו או שצריך קנין לזה ואני אמרתי דהדבר תלוי בפלוגתא דרבבוותא דלשיטת הרמב"ן והר"ן דהא דנטל לא הוא מן התורה א"כ נראה דהא דאמר דבדמים קננהו היינו לא דמקרי קנין רק דאי אפשר לחייבו לשלם משום דקלב"מ ומשום רשעה אחת אתה מחייבו ולכך כשנטל בעצמו ממנו הכלים הן של בעה"ב דבאמת לא קני הבא במחתרת כלל א"כ ממילא אין ספק כלל דבדמים קננהו לא עשה קנין כלל ובין קנה או לא מכל מקום הו"ל קלב"מ אלא אף לשיטת התוס' והרז"ה דס"ל דהא דאמר נטל לא הוא רק חומרא דרבנן באמת צ"ב דהיאך שייך דבדמים קננהו הא כ"ז שלא נתחייב בב"ד המיתה אינו חייב ולא גרע מקנס דבעינן אשר ירשיעון אלקים מכ"ש במיתה דודאי מודה מעצמו מפטר ובעינן ב"ד של כ"ג ועדים והתראה ואיך שייך לומר דבדמים קננהו וצריך לומר דשאני בא במחתרת דמחתרתו זו התראתו ודמו מסור ביד הבעלים בעצמם ושייך לומר דבדמים קננהו וגם ע"י שחתר לגנוב בא לו החיוב מיתה אבל באם החיוב מיתה בא לו בשביל איסור שבת או ע"ז וכדומה מה ענין להא דבדמים דקנה בעת הגניבה משא"כ בזה וגם רב עצמו מודה דלא קנה וז"ב כשמש ובזה מיושב הא דאמר והלכתא דשדינהו בנהרא ולמה לא משני בסתם דשדינהו בנהרא משום דבאמת לפמ"ש גם רב עצמו מודה באיסור שבת דנטל לא רק דלרב הו"מ לומר דמיירי בבא במחתרת דפטור אבל לרבא דס"ל דאף הבא במחתרת נמי לא ולכך משני והלכתא דשדינהו בנהרא דלפי ההלכה בודאי לא משכחת לה רק בשדינהו בנהרא ובזה מיושב מה דקאמר דשדינהו בנהרא והרמב"ן תמה דאכתי בשדינהו למה לא יתחייב וכתב דמיירי דשדינהו אחרים ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דבדמים קננהו ולשיטת הרז"ה ורש"י ותוס' מדינא פטור אף באיתא בעינא ועיין מהרש"א שם ורק דכבר כתבתי דכאן דכיון דלא בא במחתרת רק בשביל איסור שבת לא שייך לומר בדמים קננהו דלא נתחייב בעת הגניבה ולפ"ז יש לומר דמיירי ששדינהו בנהרא בעת שנתחייב מיתה דאז ממנ"פ פטור דבעת הגניבה היה יכול לומר הש"ל ורק על שעת הוצאתו מן העולם אתה מחייבו ואז שייך לומר בדמים קננהו וא"ל כיון דנתחייב מיתה על שעת הגניבה א"כ אף שאח"כ נתחייב ממון מה בכך מידי דהוה איוצא להרג ושיבר כלים ועיין ש"ך סי' שנ"א וקצה"ח שם. אמנם לפענ"ד נראה דכאן דכיון דבעת הגניבה נפטר על הגניבה ויכול לומר הש"ל ועיקר החיוב בא בעת ששדינהו בנהרא ואז נפסק לו החיוב מיתה בכה"ג ודאי פטור לכ"ע וכעין זה כתבו התוס' בגיטין דף נ"ג אליבא דשמואל ואף דלרב כתבו התוס' שם דלא ס"ל כן כבר כתבתי דכאן לרב ל"ש הקושיא הנ"ל דהוא יכול לשנויי דמיירי דבא במחתרת ורק לדידן קשה ולכך משני והלכתא דשדינהו בנהרא ודוק. ובזה מיושב כל מה שהקשו האחרונים דאם נימא דבדמים קננהו וא"כ במנסך יין לע"ז דנתחייב מיתה לימא בדמים קננהו וכן בהא דפריך הש"ס בכתובות דף ל"ג דאפקיה להיכא אי לרה"ר איסור שבת איכא איסור גניבה ליכא ומאי קושיא הא בדמים קננהו ולפמ"ש אתי שפיר דבשאר איסורים לא שייך בדמים קננהו כל דאיתא בעינא וכמ"ש ובפרט שיתחייב עי"ז בגניבה פשיטא דלא אמרינן כן ודוק בכל מ"ש