שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן כ״ב (ג׳)

שוב ראיתי בתוס' שכתבו בד"ה מיגו דלא חציפי להכחיש את העד כיון שאינו נוגע בדבר כדמוכח גבי נסכא דר"א דלא מהימן לומר דידי חטפתי במיגו דלא חטפתי וכוונתם למ"ש התוס' שם לחלק דהיכא דצריכין לשבע ולהכחיש את העד זה לא חציפי להכחיש את העד ולשבע נגדו וא"כ גם דברי הריטב"א נכונים דכל דצריך לשבע שוב הו"ל נוגע ויש להמלוה מגו דל"ש לומר דלא חציפי דכיון שהעולם יאמרו שהשליח טען שפרע משום דהוה נוגע אף שהיה לו מיגו ג"כ לטעון להד"מ מכל מקום כל שאמר שפרע שוב הו"ל נוגע ויכול המלוה לחצוף פניו דדוקא כשאין העד נוגע יאמרו העולם דהמלוה טוען שקר שהרי העד אומר שפרע ואין אדם חוטא ולא לו אבל כל שחייב לשלם א"כ יאמרו העולם באמת העד לא היה יכול לחצוף נגד הלוה שיטעון אונס ולכך טוען שפרע והמלוה מכחישו בדין ואולי נגד הלוה יכול לחצוף משא"כ נגד המלוה והרי כבר כתבו דמיגו מגברא לגברא לא אמרינן דאולי יש לו איזה תביעה נגד זה ולא נגד זה. והנה לכאורה קשה בהא דאמרו מיגו דיכלו לומר להד"מ יכלו למימר סטראי נינהו דמה מיגו הוא זה דלמא נגד העדים יש להמלוה תביעה וא"כ כשטוען סטראי והוא צריך לשלם כדמסיק הש"ס לכך טוען סטראי אבל כשיטעון להד"מ והעד מכחישו יפטר העד ויצטרך הלוה לשלם לו ונגד הלוה אין לו תביעה וצ"ל כיון דר"א בס"ד לא ידע דמחוייב העד לשלם כמ"ש הריטב"א בהדיא וא"כ שפיר אמר דיש לו מיגו להמלוה אלא דלפ"ז יקשה לפי מה דמסקינן דשליח מחוייב לשלם ב"כ וב"כ א"כ שוב אין לו מגו להמלוה. אך יש לומר דכיון דהא דהשליח מחוייב לשלם הוא בשביל דאית לי' מיגו להמלוה ואם נימא דאינו נאמן שוב לא יצטרך לשלם ושוב שייך מיגו דהעד א"צ לשלם ולכך שפיר אמרינן דאית לי' מיגו והעד צריך לשלם. והנה במ"ש יש ליישב דברי הש"ע סי' נ"ח ס"ה בהג"ה דמבואר שם בשם הרמב"ן דבפרע לו לפני ע"א לא אתרע השטר ותמה הש"ך הא התוס' והר"ן והרמב"ן גופא כתבו בהך דאבימי דלא הוה מיגו דלא חציף לשתבע ולהעיז נגד העד וע"ש בש"ך ס"ק כ"ג שהאריך בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש שני תירוצים בתוס' שם דבשם הר"י כתבו דלא חציף להכחיש העד ולשבע נגדו והריב"א כתב דכל מקום שהאמינה תורה לע"א הוה כשנים כ"ז שאין נשבע נגדו ולפ"ז כאן דהוה שבועה דרבנן ולא אמרינן מחושואיל"מ בדרבנן א"כ שפיר יש לו מיגו להמלוה ולא שייך כאן דכל שא"י לשבע ישלם דבדרבנן לא אמרינן כן ושפיר הו"ל מיגו. והנה הרמב"ן כתב בחזקת הבתים במסקנתו כדברי הריב"ם ועיין בש"ך סי' ע"ה ס"ק ס"ו וא"כ שפיר כתב דלא אתרע שטרא דהא יש לו מיגו וע"כ לא כתב הרמב"ן רק לפי תירוצו של הר"י דלא שייך מיגו היכא דצריך להעיז ולשבע נגדו וא"כ לפי מה דקי"ל כריב"ם כמ"ש הש"ך סי' ע"ב ס"ק ס"ו וא"כ בכה"ג דלא שייך מחוייב שבועה ואל"מ שפיר לא אתרע השטר ודו"ק היטב כי הוא נפלא. הן אמת דהדבר תמוה דהרי בנשבע ונוטל אף בשבועה דרבנן אמריני דכל שא"י לשבע אינו נוטל וכמ"ש המלמ"ל פ"ב מטוען ה"ז וא"כ כאן לענין ליטול לא שייך שבועה דרבנן ובאמת כי כבר הארכתי בתשובה אחת לדחות דברי המלמ"ל מדברי התוס' בשבועות דף מ"ז אבל לפענ"ד נראה דמכאן אין סתירה דכאן הוא בא ליטול מכח השטר ורק דאמרינן כיון שהעד מעיד לו שפרע א"כ כ"ז שאינו נשבע נגדו הו"ל כשנים וכמ"ש הריב"ם וע"ז כתב הרמב"ן שפיר דזה דוקא היכא שחייבו מן התורה שבועה א"כ כ"ז שלא נשבע נגדו הו"ל כשנים משא"כ היכא דאין העד מחייבו שבועה רק מדרבנן לא שייך בזה לומר דהעד הוה כשנים דמה"ת אין העד נאמן כלל וז"ב מאד מאד והש"ך נתקשה בזה בס"ק כ"ג דבדרבנן לא שייך מחויב שבועה ואיל"מ ולפמ"ש אתי שפיר ודו"ק היטב כי ענין נכבד הוא ות"ל אנהירנהו לעיינין משמיא. ובגוף הדין הנ"ל אי כשעכשיו הוה נוגע אם יש לו מיגו אי לא חשיב נוגע האיר ד' עיני ומצאתי דבר נפלא בסנהדרין דף ל"ד בהא דנחלקו רבנן ור"י בר"י אם עד עונה לזכות או לא ואמרו דטעמייהו דרבנן משום דהוה נוגע בעדותו והנה שם שפיר הוה נוגע דלא שייך מיגו דלא העיד כלל דהוה מיגו למפרע דכבר העיד ועכשיו רוצה לחפש זכות והר"ן בחידושיו שם כתב בשם הרמב"ן דמטעם זה אין עד נעשה דיין דאם אין עונה לזכות מכ"ש שאינו נעשה דיין בין בד"נ בין בד"מ ותמה בטורי אבן בר"ה באבני השהם שם גבי עד נעשה דיין דא"כ אמאי נעשה דיין בראה הב"ד ואמרינן דלא תהא שמיעה גדולה מראיה הא בשמיעה ל"ש דהם נוגעים משא"כ בראיה ולפמ"ש אתי שפיר דבראי' שרוצין לדון על ראייתם א"כ יש להם מיגו דאי בעי לא היו מעידים כלל שראו ושפיר יכולין לדון אבל כשרוצים לדון על מה שהעידו כבר ככל עד נעשה דיין לא שייך מיגו דהו"ל מיגו למפרע ודו"ק היטב כי היא ראיה נפלאה. אחר זמן רב הגיע לידי שו"ת מהרי"ט צהלין וחפשתי שם ומצאתי בסי' מ"ח שהעיר במה שהערתי לעיל דהוה מיגו מגברא לגברא ושמחתי מאד שכוונתי לדעתו הרמה. שוב ראיתי לאחר זמן רב בקצה"ח סי' קכ"א ס"ק ד' שהקשה על דברי הר"ן בבקרא הנ"ל וגבי סטראי על הדין בש"ע ולפמ"ש לעיל יש ליישב ודו"ק ועיין באהע"ז סי' ל"ה בח"מ וב"ש שם. ובגוף דברי הקצה"ח שהקשה שם דהשליח הוה נוגע דלא לקח השטר וחייב לשלם אני תמה דהרי הש"ך כתב בס"ק מ"ה דאינו חייב לשלם דאינו מחוייב ליתן למלוה בעדים ודוקא אם הזכיר לו השטר מחוייב ליתן בעדים אבל כשלא הזכיר לו השטר לא וא"כ לא הוה נוגע ובאמת לפמ"ש הש"ך בשם הראב"ן בשני שלוחים לא חייבין השלוחים דיכולים לומר את מטעית לנו דמי שולח ביד שנים ע"כ כדי שנהיה עדים ע"ש ובתשובה כתבתי סמוכין לדבריו מירושלמי דהביאו התוס' דבכסף הוו נוגעין בעדות והתוס' תמהו ע"ז ומוקי לאחר תקנת ר"נ ולפמ"ש הראב"ן שם דצריך שנים לגוף העדות של הקידושין דצריך ב' עדים שוב הוו נוגעין בעדות והארכתי בזה בתשובה לענין הן הן שלוחיו הן הן עדיו וכעת נראה דיש ליישב בזה דברי הטור שכתב שאם הי' שנים והלך עמהן וראה מרחוק שעשו שליחתן דנאמן הלוה ותמה הב"י בבדק הבית דאיך יהיה נאמן לאפקועי ממונא ובאמת שהוא תימה אבל גם זה תימה דא"כ גם בע"א לענין שבועה נמי ועיין בש"ך סי' קכ"א שם ס"ק כ"ז שהאריך בזה. ולפמ"ש יש לומר דהטור ס"ל דהוו נוגעים כל שלא לקחו השטר ולכך כל שנשבע המלוה שוב לא שייך נגיעה דמה עשה לו רק שהזקיקו לשבע ול"ק קושית הקצה"ח ולכך כתב דבשליח אחד מזקיקו לשבועה ובשנים דלא שייך נגיעה דשנים א"צ ליקח השטר שוב נאמן הלוה דהרי יש לו עדים וא"ל דהו"ל נוגעים דהרי יצטרכו לשלם דזה אינו דלגבי עצמו הרי הודה שראה שקבל המעות המלוה ומה דלא לקח השטר לא נאמן הלוה ולא הו"ל נוגעים דל"צ ליקח כל שהם שנים ודו"ק היטב כי נכון הוא ויש לראב"ן ידים מוכיחות שכדבריו כן הוא ובדברי הרמב"ן ישבתי לנכון מה שאמר ר"י בירושלמי מכיון שהאמינתו תורה נאמנים ודקדק הראבי' מזה דמיירי קודם תקנה דלאחר תקנה שוב הו"ל נוגעין בעדותן וא"כ שוב לא א"ש דברי בר מחלוקתו דאמר דבכסף לא ולהראב"ן אתי שפיר דניהו דצריך שנים לגוף הקידושין מכל מקום עכ"פ יכלו העדים לומר את מטעות אותנו דכיון שעשית אותנו לעדים והתורה האמינתנו שתהיה מקודשת על ידינו שוב חשבנו שא"צ ליתן בשני עדים אחרים דמגו דנאמנים אנחנו על הקידושין נאמנים אנחנו שעשינו שליחותינו אך נראה כיון דשם לא שייך ענין שטר בלא"ה אינם נוגעים דל"ש לומר שהי' צריכין ליקח שטר ואולי היו צריכין להביא מידה כתב שנתקדשה ודו"ק היטב.