שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קמ״ז

בהיותינו לומדים יחד אני וגיסי הרב הגאון וכו' מוהרמ"ז נ"י שיעורין תמידין כסדרן בהגיענו בטור אהע"ז סי' ל"ח שם כתב הב"י בריש הסימן וז"ל והרא"ש בפרק מי שאחזו כתב שצריך שיהיה תנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר ואין כן דעת הרמב"ם שכתב בפ"ח מגירושין הרי"ז גיטך ע"מ שהנייר שלי הרי"ז גט ותתן עכ"ל וע"ז שאלני גיסי הרב נ"י דמה ראיה משם דשם הוה בע"מ ובע"מ לא בעי משפטי התנאים לשיטת הרמב"ם ולכך לא אכפת לן במה דהוה תנאי ומעשה בדבר אחד. והנה הראיתי לו דהגאון ש"ב בעל דג"מ הרגיש בזה כמ"ש הב"ש בס"ק ד' דמהרא"ש והר"ן משמע דלהני פוסקים דס"ל דבע"מ לא בעי משפטי התנאים ה"ה תנאי ומעשה בד"א לא בעי. הרי מבואר בהדיא דלא כב"י ע"ש שנדחק ליישב ובאמת שכדברי הב"ש משמע בהדיא ברא"ש פרק מי שאחזו שהרי כתב דלשיטת הגאונים דס"ל דע"מ לא בעי משפטי התנאים הם מפרשים דלפי מה דמסיק ר"א בגיטין שם דכל האומר ע"מ כאומר מעכשיו דמי היינו לא דהתנאי בטל רק דהתנאי קיים משום דכל האומר ע"מ והרי שם הוה תנאי ומעשה בד"א ואפ"ה התנאי קיים הרי מבואר כדברי הב"ש ויגדל התימה על הב"י אבל באמת הדבר צ"ב דלפי מה דמסיק ר"א דע"מ כאומר מעכשיו שוב לא הוה תנאי ומעשה בד"א דהרי התנאי אינו סותר למעשה כמ"ש התוס' שם לענין אתרוג וא"כ שוב אין מקום להוכחת הב"ש דס"ל להרא"ש דלהרמב"ם לא בעי תנאי ומעשה בד"א בע"מ. אבל באמת הדבר נכון דהרי הרא"ש ס"ל דאף דאינו סותר להמעשה אפ"ה צריך שיהיה התנאי בדבר אחד ומעשה בדבר אחר וכמ"ש פרק יש נוחלין לענין אתרוג ובפרק מי שאחזו שם ועיין ב"ש ס"ק ג' שהאריך בזה ולפ"ז שוב מוכח דלהרמב"ם לא בעי בע"מ שום דבר מהתנאי ולפ"ז צדקו דברי הב"י דבאמת כל הטעם דבע"מ לא בעי משפטי התנאים כתב הרא"ש שם בשם הראב"ד כיון דהמעשה חל מיד על תנאי זה ואין בא לעקור המעשה לכך לא בעי משפטי התנאים לפ"ז זה דוקא אם נימא דבעי שלא יסתור המעשה שפיר י"ל דכל שהוא מעכשיו לא אכפת לן אף שיסתור המעשה כיון דחל תיכף עם התנאי אבל אם נימא דאף דאינו סותר אפ"ה צריך שלא יהיה תנאי ומעשה בד"א וע"כ משום דלא הוה כתנאי ב"ג וב"ר שהי' התנאי בד"א ומעשה בד"א וא"כ מה בכך שאמר ע"מ וחל תיכף סוף סוף ל"ד לתנאי ב"ג וב"ר וכעין זה כתב הח"מ ס"ק ג' לענין תנאי קודם למעשה כשהתנה שיהיה כתנאי ב"ג וב"ר ע"ש וע"כ דלא בעי הרמב"ם תנאי בד"א ומעשה בד"א והב"ש שפיר כתב דמשמע מהרא"ש דלהרמב"ם א"צ בע"מ תנאי ומעשה בד"א היינו שלא יסתור המעשה כמו שהאריך בס"ק ז' ששיטת הפוסקים דתנאי ומעשה בד"א היינו שאינו סותר המעשה א"כ אף דנימא דבעי תנאי ומעשה בד"א אפ"ה בע"מ לא בעי כיון דחל מעכשיו וכמו שהקדים הב"ש אבל הב"י כתב שפיר על דברי הרא"ש דאין כן דעת הרמב"ם דלהרא"ש דאף דאינו סותר המעשה אפ"ה צריך שיהי' המעשה והתנאי מחולקים ע"ז שפיר כתב דמהרמב"ם לא נראה כן וז"ב כשמש לדעתי. אחר זמן רב מצאתי בלח"מ סברא זו בפ"ו מאישות ה"א דכל דמחמת גריעות התנאי לא מועיל בתנאי ומעשה בדבר אחד אף מעכשיו ל"מ ע"ש והן הן הדברים אשר כתבתי. והנה התוס' בגיטין דף ע"ה הוכיחו דרבא ס"ל דע"מ כאומר מעכשיו דמי דאל"כ היאך אמר דהילך אתרוג ע"מ שתחזירהו דיצא אם החזירו דהא הו"ל תנאי ומעשה בד"א ואינו שלו רק בשעה שמחזירו ואז אינו בידו והנה כלם הקשו דלפמ"ש התוס' בגיטין דף ע"ד דאף למאן דס"ל דע"מ לאו כמעכשיו לאו ודאי הוא רק ספק וא"כ כל שהחזירו יצא ממ"נ אבל אם לא החזירו לא יצא דדלמא ע"מ כאומר מעכשיו ולא הוה תנאי ומעשה בד"א וצריך לקיים תנאו ומנ"ל דס"ל לרבא דע"מ כאומר מעכשיו. וראיתי בספרי אחרונים שכתבו ליישב עפ"י דברי הרשב"א הובא ביתה יוסף בחו"מ סי' כ"ט וסי' מ"ז דראובן שמכר לשמעון קרקע ושני עדים אומרים שהי' תנאי ושני עדים אומרים שלא הי' תנאי דמוקמינן קרקע בחזקת לוקח דהוא נקרא מ"ק כיון דמכר בודאי רק שספק בתנאי מוקמינן בחזקת לוקח ע"ש וה"ה בזה דעכ"פ נתן לו והספק בתנאי אם צריך להחזיר ולא היה תנאי ומעשה בד"א או לא הוה הוא מוחזק בדבר ואף שלא החזירו היה יוצא. ולפענ"ד הי' נראה דבר חדש דהנה התוס' כתבו בב"ב דף ס"א דהשואל לא מקרי מוחזק כיון דעומד לחזור לא מקרי בעליו ומוקמינן בחזקת המשאיל ע"ש וכ"כ בשו"ת הראנ"ח בשניות סי' מ"ו הובא במלמ"ל פט"ו מטוען ואף שהמלמ"ל השיג עליו מדברי התוספת פרק השואל ע"ש כתבתי בגליון דבדברי התוס' בב"ב מבואר כהראנ"ח ועיין בקצה"ח סי' מ"ב. ואני אומר דהדבר תלוי במה שנחלקו הפוסקים אם יכול להקדיש דבר השאול וברש"ל ביש"ש ב"ק פ"ה סי' ל"ג ל"ד כתב דא"י להקדיש כל זמן שאלתו אם כן מקרי בחזקת המשאיל אבל מדברי התוספת מבואר דיכול להקדיש ועיין קצה"ח סי' רי"א ומ"ש בגליון דכן מבואר בשיטה מקובצת ב"מ דף מ"א דיכול להקדיש דבר השאול ואם כן פשיטא דל"מ שאול וגם לפמ"ש הרמ"ה בב"ק דף ל"ג דיכול להקדיש דבר דיבא לו לאחר זמן ע"ש ואם כן פשיטא דיכול להקדיש דבר השאול דבודאי סופו לחזור ועל כל פנים כל שסופו לחזור מבואר במלמ"ל שם דבודאי לא מקרי הלוקח מ"ק ואם כן גם במשפטי התנאים דאף שאינו על פי משפטי התנאים דא"י לבטל התנאי להמעשה מ"מ כופין אותו לקיים תנאי מתורת שכר פעולה כמ"ש הקדמונים הרמב"ן והרשב"א והרא"ש ביבמות דף ק"י והאריך בזה בקצה"ח סי' רמ"א והדברים עתיקים וא"כ עכ"פ סופו לחזרה ולא מקרי מ"ק והדרא קושיא לדוכתא דמנ"ל דסבירא ליה לרבא דע"מ כאומר מעכשיו דמי דלמא מספקא ליה וצריך להחזיר מספק דלא מקרי המקלקל מוחזק דהא סופו לחזרה וכגון דא קושיא היא וגם לדינא צ"ע. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהנה כל הטעם דאף דהתנאי בטל ומעשה קיים אפ"ה כופין אותו לקיים התנאי הוא דכיון שא"א לבטל המעשה שכבר יצא מצות האתרוג והוא נתחייב בעבור זה להחזיר האתרוג הרי הוה שכר פעולה א"כ זה הוה כשהתנאי מתחיל מקודם אבל אם נימא דתו"מ בד"א ל"מ והיינו משום דלא חל המתנה רק לאחר שהחזירו אם כן כל כמה דלא קנה האתרוג אינו מחויב להחזיר ואימתי נקנה לו האתרוג בשעה שמחזירו אם כן כ"ז שלא החזירו ל"ש דמתחייב לקיים בשביל שכר פעולה דכל שלא קנה האתרוג לא עשה עדיין פעולתו דכל תכלית האתרוג שיצא בו ולא נתחייב עדן לקיים שכר פעולתו שהבטיח לו ואם כן שפיר הוה המקבל מוחזק דא"ל דסופו לחזרה דכל דיש להסתפק דלמא הוה תו"מ בד"א ובטל התנאי והמעשה קיים אין סופו לחזרה דלא נוכל לכפותו וזה ברור מאד להמעיין בעומק הדבר ושפיר דייקו התוס' דע"כ ע"מ כמעכשיו דמי ס"ל לרבא ודוק. איברא דעדיין יש מקום לומר דעכ"פ מצד אומדנא ודאי דצריך להחזיר וכמ"ש הבעל עיטור דא"צ משפטי התנאים באתרוג דאומדנא דמוכח הוא דודאי כוון ע"מ שיחזירו דהא צריך הוא גם כן לקיים המצוה ואם כן שוב סופו לחזרה ואם כן שוב לא נקרא מוחזק אך ז"א דא"כ ל"צ למשפטי התנאים כלל וע"כ דהתוס' מוקי דברי רבא ביש לו אתרוג אחר או ביו"ט שני דיוצא בשאול באופן דל"ש האומדנא וכמ"ש האחרונים ואם כן שפיר דייקי דע"מ כאומר מעכשיו דמי עוד יש לומר דל"מ סופו לחזור דהרי שיטת הרא"ש דמתנה עמ"ל צריך לחזור ולהקנותו אם כן כ"ז שלא חזר והקנה הרי הוא של המקבל לגמרי ול"מ סופו לחזרה ודוקא שאול דממילא עומד לחזרה ולא כשנתן מעמ"ל. אך לפמ"ש במק"א דכל שלא התנה כמשפטי התנאים דכופין לקיים תנאו אין צריך לחזור ולהקנותו דמצד המתנה קיים המתנה רק שצריך לקיים מצד שכר פעולה ושכר פעולה א"צ להקנות וא"כ שוב סופו לחזרה. איברא דלפי זה קשה איך דייק הש"ס בסוכה דף מ"א דר"ג ס"ל דמתנה עמ"ל שמא מתנה דמהיכן מוכח דלמא סבירא ליה ע"מ לאו כמעכשיו דאם כן הוה תו"מ בד"א והתנאי בטל והמעשה קיים וכבר נתקשו בזה האחרונים אך באמת אם נימא דעל כל פנים ספק הוה א"כ צריך להחזיר מספק משום דסופו לחזרה אף שלא הי' במשפטי התנאים ואדרבא כל שלא הי' במשפטי התנאים בודאי צריך להחזיר דאין צריך לחזור ולהקנות שוב לא הוה מוחזק. אך לפמ"ש קשה דעדיין הוה מוחזק דהא אין לכפותו דלא עשה הפעולה ולא נגמר פעולתו כל שלא החזיר ואומדנא ל"ש דהא שם ר"ג כבר נטלו ויצא בו ואם כן לא צריך רק ליום שני וביום שני יצא בשאול ול"ש האומדנא ואם כן מנ"ל דמעמ"ל שמה מתנה והיא קושיא נפלאה והנראה בזה דהנה בלא"ה הקשו האחרונים דלמא מיירי דלא התנה כמשפטי התנאים וכתבתי בחידושי דאם כן אמאי קתני דנתנו לר"י ור"י נתנו לראב"ע וראב"ע לר"ע ור"ע החזירו לר"ג דהא כל שלא הי' במשפטי התנאים ואם כן החיוב משום שכר פעולה א"כ הי' מחויב כ"א לחזור לחבירו וחבירו יחזירו לראשון דבשלמא כשהוא בתורת תנאי א"כ כל שנתקיים התנאי שוב יצא בו כל אחד אבל כל שהי' מתנה והמעשה קיים אף בלי קיום ואין עליו רק חיוב משום שכר פעולה א"כ כל שהחזיר לראשון לא יצא ר"י דהוא היה צריך להחזיר וז"ב וא"כ מיושב גם קושיא זו ודוק.