שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ט (ג׳)

ובלא"ה נראה דשאני שבועת היסת דמה"ת פטור לגמרי וליכא ש"ק כלל דאף אם לא ירצה לשבע לא נחתינן לנכסי אבל שבועת המשנה דזה יש לו שטר וחייב לשלם ויש ש"ק בבירור ורק חז"ל תקנו דאי טעין אשתבע לי דלא פרעתיך דמשתבע אבל איך ישתבע והא איכא ש"ק דהוא מחוייב עכ"פ לשלם. ובזה נראה לפענ"ד דבר נחמד במ"ש המרדכי פ"ו דשבועות דמ"ש בהכותב דנשבעין מדרבנן אין ראיה דיש לומר דבשביל דפרע דייק לכך תקנו לשבע אף באיכא ש"ק והדבר תמוה דסוף סוף הו"ל ש"ק וניהו דמצד דפרע דייק שייך שבועה מה שמה"ת לא מצינו שבועה בזה כלל אבל סוף סוף היאך נשבע בש"ק. והנראה בזה עפמ"ש בחידושי ליישב קושית התוס' שהקשו בע"א איך חייב שבועה והא הו"ל ש"ק למ"ד שעבודא דאורייתא וכתבתי דלפמ"ש התוס' דהיכא דמחל השעבוד לא מקרי ש"ק א"כ כשזה טוען שלא נתחייב וע"א מחייבו שבועה א"כ לפי טענתו ליכא כאן ש"ק ניהו דלא מהמנינן ליה והו"ל כאומר לא לויתי דהוה כאומר לא פרעתי ונאמן נגד עדים שאומרים שפרע ה"ה בזה לגבי דידיה הו"ל כאילו אמר לו שמחל לו ש"ק דהא אומר שלא הי' כאן ש"ק ורק במודה במקצת דעכ"פ הו"ל הודאת ש"ק דאינו מתחייב שבועה שפיר שייך קושית התוס' והארכתי בזה בחידושי ולפ"ז כיון דהיא פוגמת ואמרינן דפרע דייק וא"כ מהראוי להאמינו ביותר דפרע ושפיר מגיע לה שבועה מדרבנן דל"ש כאן ש"ק דהא כל עיקר השבועה הוא בשביל דפרע דייק וא"כ ליכא כאן ש"ק וע"ז רמו רבנן שבועה עלי' כי היכא דתידוק וא"כ ל"ש כאן ש"ק דהא עיקר השבועה על טענתו דכבר פרע וליכא כאן ש"ק דעכ"פ לענין זה נאמן בטענתו דמש"ה רמו שבועה כי היכא דתידוק. וביותר י"ל כיון דעיקר השבועה אינו על גוף הפרעון רק כי היכא דתידוק ובכה"ג ל"ש ש"ק דזה שייך אם השבועה היא על ענין הפרעון רק כי היכא דתידוק או כדי להפיס דעת. ובזה מיושב מ"ש הגאון מוהר"ע איגר ז"ל בתשובותיו סי' קנ"ג להקשות דא"כ מה פריך הש"ס בשבועות דף מ"א וכי מה בין זה לפוגם שטרו והא שני ושני דבפוגם אף בלא מחל שעבודא משבעינן משום דפרע דייק משא"כ בסתם שבועה דלא פרעתיך ונדחק והלך בדרך למרחוק באורחא חריפתא ואני תמה דהכי חשב דזה יהיה יותרת מעלה דבשביל כך נשבעת אף בש"ק ורק דסברא היא דאינה נשבעת על הענין הכפירה רק כי היכא דתידוק או להפסת דעת. ולפ"ז בשבועה דלא פרעתיך דודאי אינו על הפרעון דכל דשטרו בידו בודאי אינו נאמן ואינו רק להפסת דעת בודאי יקשה מה בין זה לפוגם שטרו וע"ז משני דאי לא טעין אנן לא טענינן ליה דבזה א"צ הפסת דעת כ"כ כמו בפוגם דשם אתרע בשביל שפגם וז"פ וברור ומה שהקשה שם השואל על הגהת אשרי פ"ק דב"מ שכתב דאין נשבעין היסת על ש"ק דהא בהכותב מבואר דשבועה דרבנן משביעין בקרקעות ונדחק ולפמ"ש הש"ך דיותר מסתבר להשביע שבועת המשנה מהיסת לק"מ ודוק. והנה בגוף הדבר שפלפלו בתוס' אם שייך שבועת היסת בטענו חפץ זה שלי הוא דל"ש אשתמוטי תמהני דכפי הנראה לא ברירא להו הדבר אי משביעין בזה וע"ש בתוס' דלפי תירוצם השני משמע דלא משביעין ותמהני דהא עדיפא מיניה שמענו דאף שבועה דרבנן משביעין אותו דהיינו שבועה שאינו ברשותו דאר"ה דמשביעין אותו אף דמשלם החפץ ואפ"ה חיישינן שמא עיניו נתן בו ורצה גוף החפץ דוקא ואיך שייך שבועה וע"כ דאף בגוף החפץ שייך שבועה. אבל באמת זה אינו דכיון דל"ש חשוד אממונא חשוד אשבועתא דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא כדאמרו בדף ה' וא"כ אף דלא שייך אשתמוטי ג"כ משתבע ואין ראיה מזה וז"פ וברור ובזה נראה לפענ"ד הטעם במ"ש הרמב"ם דאם היה מינו מצוי בשוק דאין משביעין אותו שבועה שא"ב ועיין שו"ת אא"ז הח"ץ ז"ל סי' כ"ט דבאמת ל"ש אשתמוטי בזה דהא אנו דנין על גוף החפץ ורק דל"ש מיגו דחשוד דהוא מורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא. ולפ"ז אם היה מינו מצוי בשוק א"כ הוא כשרוצה החפץ וע"כ דחפץ שלו חביב בעיניו וכן השומר חשדינן אותו שחפץ באותו חפץ דוקא וא"כ איך שייך לומר דמורה היתירא דהא עיקר השבועה שנשבע הוא רק ע"ז דהא באמת משלם ואם אינו חפץ בדמים יוכל לקחת כמותו וא"כ ע"כ עיקר תביעת המפקיד הוא גוף החפץ ואיך ישבע והא הוה חשוד. ויתכן יותר דבאמת כתבו התוס' דהא דאמרו דלא תחמוד בלא דמי משמע היינו לאינשי משמע כך אבל באמת אסור אף בדמי וא"כ כל שתקנו שבועה ע"ז איך שייך לומר דמשמע להו דאינו עושה איסור כלל דא"כ היאך שייך שבועה ע"ז ולכך תקנו שבועה רק באין מצוי בשוק דאז י"ל כל דמשלם ס"ל שאינו עושה איסור כ"כ ומ"מ איסור הוא שזה רוצה חפץ ולא מעות וע"ז נשבע אבל כל שאינם מחולקים רק על גוף החפץ דוקא ל"ש שבועה כלל וז"ב לדעתי. וגם י"ל בטעמו של דבר כיון דאין בו שום דררא דממונא דהא ישלם לו בעד חפצו וגם מצוי למכור בשוק וא"כ עכ"פ לא שייך שום דררא דממונא וכל כה"ג שאין בו רק שזה חפץ דוקא הו"ל כמו ט"ה דלא משבעינן היסת כמבואר סי' פ"ז וה"ה בזה ומה נ"מ לזה בזה החפץ או בזה וא"כ לא תקנו שבועה ובפרט שטענו בספק ואין בו דררא דממונא ועיין סי' פ"ז סל"ה וגם הטענה גרועה דלמה יעכבנו והא מינו מצוי בשוק וכל שהטענה גרועה אין משביעין היסת במקום דליכא דררא דממונא כמ"ש הרמ"א שם סל"ח בהג"ה ובלא"ה נראה כיון דבאמת ע"כ הא דלא חשוד אממונא הוא משום דמורה היתירא ואמר דמי קא יהיבנא ולא תחמוד בלא דמי משמע לאינשי וכמ"ש וא"כ אף דנימא דבאמת עובר על לא תחמוד אבל עכ"פ עיקר תביעתו היה על מה שעבר על לא תחמוד דהא לממון אין נ"מ כ"כ דיכול לקנות חפץ אחר ולפ"ז לפי מה דמבואר בסי' פ"ז סכ"ה דדוקא אם עיקר התביעה משום ממון אבל אם עיקר התביעה משום איסור אין משביעין ע"ש בהג"ה ולפ"ז כאן עיקר התביעה ע"כ משום איסור דלא תחמוד דלממון אין נ"מ ולכך לא משביעין אותו וז"ב בטעמו של הרמב"ם. ובזה אמרתי דבר נפלא ליישב קושית הגאון מוהרש"ק ז"ל בתפארת שמואל דמ"פ הש"ס בב"מ דף ל"ד על ר"ה מסיפא דרישא דהמלוה אומר שקל היה שוה והלוה אומר שלשה דינרין דשבועה גבי לוה הוא ואמרו רבנן לשתבע מלוה שמא יוציא הלה את הפקדון ואם איתא לדר"ה כיון דמשתבע מלוה שא"ב היכי מצי מפיק ליה והא משכחת לה במינו מצוי בשוק דלא משבעינן ליה ולפמ"ש אתי שפיר דהרי הר"ן בפרק שבועת הדיינים הביא בשם הרמב"ן דכ"ז שיש המשכון תחת ידו בעין א"צ לשלם לו כלום כ"ז שאינו מחזיר לו החפץ וא"כ שוב יש בו דררא דממונא דהרי זה צריך לשלם לו עכ"פ דינר אחת לדברי שניהם וא"כ שוב שייך להשביע אותו אף במינו מצוי בשוק דהא הוה דררא דממונא וגם לא שייך לומר דעיקר משום איסור שהרי בגזלתי או גנבתי אף שיש בו איסור אמרינן דמסתמא משביע אותו בשביל הממון וכמ"ש המהרא"י והש"ך סי' פ"ז שם ס"ק נ"ג וכאן שמחולקין בשווי המשכון אבל עכ"פ דררא דממונא יש בו משביעין אותו לכ"ע ואף להר"ן שחולק על הרמב"ן שם נראה לפענ"ד דכאן יודה דעכ"פ דררא דממונא מקרי ויכולין להשביע אותו וז"ב וגם בהא דמקשה אח"כ מרישא דסיפא שפיר קא מותיב דבכה"ג שהלוה תובע המותר מה שהמשכון שוה יותר פשיטא דיש בו דררא דממון ולשתבע שבועה שא"ב איברא דצ"ב היאך מקשה דמיגו דמשתבע שבועה שא"ב לשתבע נמי כמה הי' שוה וקשה הא הוה מיגו דחשוד וכאן לא שייך אשתמוטי וגם לא שייך דמורה היתירא דדמי קא יהיב דהא אינו נותן כל שויו וגם לאביי קשה דאמר משום ספק מלוה ישינה דהא הבעה"מ מקשה דלטעון הכי שספק מלוה ישינה יש לו בידי ויהיה נאמן במיגו וכתב דאינו נאמן במיגו וגם כתבו די"ל דכל דלא תחמוד בלי דמי משמע א"כ כל שמגיע לו רוצה בגוף החפץ ולא יכול לטעון שהחפץ אינו שלו דאז יסלקו אותו ממנו וא"כ כאן שכבר נשבע שא"ב היאך נוכל לגלגל עליו שבועה דכמה היה שוה דהא הוה מיגו דחשוד והרי נשבע שא"ב ולא שייך אשתמוטי ולא ספק מלוה ישינה והיא קושיא גדולה וצ"ל דל"ש מיגו דחשוד כלל דהא י"ל דלא קים ליה המשכון ואינו רוצה לגזלו ועל גוף החפץ מורה היתר דדמי קא יהיב וצ"ל דגם הלוה מאמינו בזה דאל"כ עכ"פ ל"ש שישביעו דאנו אומרים לו מה דעתך דאם אתה חושדו בממון אתה חושדו על השבועה ג"כ ולמה ישבע וע"כ צ"ל דזה אינו חושדו כלל ורק שחושב שטועה בשווי החפץ הממושכן וז"ב. ובזה י"ל דהא דמשני תהא במאמינו והקשו התוס' דא"כ ברישא נמי לוקי במאמינו וגם הלשון תהא במאמינו הוא תמוה דלימא הבמ"ע במאמינו ולפמ"ש אתי שפיר דכאן ע"כ צ"ל דמאמינו ואינו חושדו שרוצה ליקח המשכון ולגזלו דאל"כ לא שייך להשביעו וכיון שמחזיקו לנאמן שוב יש לומר דמאמינו גם שא"ב רק במשכון לא קים ליה בגוויה וכדאמרו ונהמניה לוה למלוה נמי בהא כמה היה שוה ומשני דלא קים ליה בגוויה והיינו דע"כ צ"ל כן דאל"כ לא שייך להשביעו ודו"ק כי הוא ענין נחמד.