שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ו (ג׳)

ובזה יש ליישב דברי רש"י במ"ש בטעמו דר"י משום דהוה זה נהנה וזה לא חסר דחייב ואם אינו נותן לו מחזי כריבית והתוס' השיגו עליו דלא שייך ריבית שאם נשרף אינו חייב לו ולפמ"ש יש לומר דבאמת הא דאינו חייב הוא משום דכל שלא בפניו שלא נשתעבדו הנכסים לא שייך שעבוד הגוף ולפ"ז כל שמחייבין אותו משום שחרורא דאשייתא וא"כ ע"כ דכל שפורע לו שוב התחיל השעבוד למפרע א"כ שוב שייך ריבית. ובזה מיושב מ"ש רש"י משום זה נהנה וזה לא חסר חייב ובש"ס אסקינן דטעמא משום שחרורא דאשייתא ולפמ"ש גם כוונת רש"י כן. ובזה יש לומר מ"ש הריב"ש דלא שייך ריבית כיון שהוא בונה בע"כ ועקצה"ח שם ולפמ"ש י"ל דכיון שבאמת נשתעבד לבנות ל"ש לומר דהוא בע"כ דהא יוכל לכפותו בשביל שנתחייב כנלפענ"ד וצ"ע בכ"ז כי כתבתי בהחפזי ולא עיינתי כל הצורך. והנה בהא דמבואר בש"ע יו"ד סי' רמ"ח דמי שנותן צדקה פחות ממה שראוי לו ליתן דב"ד יורדין לנכסיו בפניו וכתב הש"ך דדוקא בפניו הא שלא בפניו אין יורדין לנכסיו עד דמודעינן ליה אם אפשר דלא גרע מחוב ע"ש לכאורה יש לומר דגרע מחוב דאף כשא"א לאודועיה אין גובין שלא בפניו ומטעם דהא כל הטעם דגובין בחוב שלא בפניו הוא כדי שלא יהא כל אחד הולך למדה"י וכאן מה בכך שיהא הולך למדה"י יתחייב ליתן שם והרי מי שהלך למדה"י אין כופין אותו על דבר אחר כדאמרו בכתובות דף מ"ח והיינו שהוא עושה צדקה שם כמ"ש הכ"מ פ"א מנחלות וא"כ הו"ל כמו דינו של הריטב"א דהרי לא נתחייב רק שם וזה לפענ"ד החילוק שבין מי שנשתטה דב"ד יורדין לנכסיו משום דממונו נתחייב והוא כאן וא"כ יורדין לנכסיו אבל כל שהלך למדה"י והוא נתחייב בצדקה אף שממילא יש שעבוד נכסי מ"מ נתחייב שם ואין כופין אותו שלא בפניו. וגם נראה דהרי באמת צדקה הוה מ"ע שמתן שכרה בצדה ואין כופין ורק משום דאית ביה תרי לאווי לא תקפוץ ולא תאמץ וכמ"ש התוס' בכתובות דף מ"ט ולזה הסכימו הפוסקים ועיין ש"ך ס"ק ג' א"כ נראה ברור דזה כשהוא כאן עובר על לא תקפוץ ולא תאמץ אבל כשהוא במדה"י או עכ"פ אינו כאן דלא ידע מזה איך יעבור על לאו דאינו במתכוין ואינו יודע כלל ועיקר תלוי בכוונת הלב וזה א"י כלל ואין בו רק משום מצות צדקה שמבטל ולזה אין כופין כלל דהוה מ"ע שמתן שכרה בצדה וז"ב. שוב ראיתי בר"ן פרק נערה שנתפתתה דגם דעתו דכל שלא בפניו אין כופין ביורד למדה"י ע"ש ובקצה"ח סי' ר"ץ תמה דהא ממ"נ אם יש בצדקה שעבוד נכסי אף שלא בפניו נמי ואי ליכא שעבוד נכסי גם בפניו נמי אמאי יודדין לנכסיו ע"ש ולפמ"ש אתי שפיר דשלא בפניו לא שייך שלא יהא כל אחד הולך דהא עיקר החיוב הוא במדה"י דנכסיו לא אשתעבדו רק היכא שיש שעבוד הגוף והרי הוא במקום אחר ונתחייב שם וגם הלאוין דלא תקפוץ ולא תאמץ הוא שם ולא בעירו שא"י מזה וכמ"ש ולכך א"י לכפות וז"ב. ובזה מיושב מה שהקשה מהגהמ"י וכן קי"ל בסי' רמ"ה דכייפינן ליה לשכור מלמדים לבנו ויורדין לנכסיו שלא בפניו משום דזה נתחייב כאן גם לא שייך בזה מ"ע שמתן שכרה בצדה וא"כ שפיר כופין וז"ב ודוק ויש להאריך בזה ואכ"מ. והנה ביתומים כיון דהם אינם מחוייבים בעצמם רק דנכסי דאינש אינון ערבין ביה נראה דלא מצי לפרע שלא בפניהם דלא שייך הטעם דאינו בדין שיטול מעותיו וילך למדה"י דהא הם לא נטלו כלל אבל מהש"ע סי' ק"ו לא נראה כן וצ"ל דהשיעבוד נמשך והולך גם על היורשים והיינו באותן נכסים דוקא ועיין בסמ"ע ס"ק ח' שם ודוק. ועכ"פ מיושב קושית הקצה"ח שם ס"ק א' דבאמת י"ל דמכרן חייב משום מזיק כיון דמשתרשי ליה אך זה דוקא בפניהם דשלא בפניהם לא נשתעבדו כיון דאין הנכסים שהניח אביהם בעין ודוק ועיין ב"ב דף קכ"ה ובשיטה מקובצת שם שהקשה ג"כ דאין נפרעין שלא בפניו ע"ש ודוק: