שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ד (ו׳)

אמנם לפענ"ד נראה דזה דוקא כשהספק למי שייך שפיר כתבו התוס' בב"ב דף ס"א דכל שסופו לחזרה הוה בחזקת מ"ק אבל כאן דנאבד ואנו דנין אם יצא מרשות המשכיר להשוכר או לא א"כ עכ"פ בחזקת השוכר הי' בעת שכירתו ושכירות ליומא ממכר הוא עכ"פ לפירות ועיין בש"ך חו"מ סי' שי"ג וא"כ בודאי הוה נולד ספק ברשות השוכר והדבר תלוי במחלוקת הקדמונים בסי' רכ"ד מי נקרא נולד ספק ברשותו ולפענ"ד כאן כ"ע מודים דברשות השוכר היא דלא שייך כנכ"ה דגם כשהוא ברשות המשכיר נקנה להשוכר. אך לפענ"ד נראה דאף אם נימא דנקנה במעות ולא יוכל המוכר לחזור מ"מ לענין להתחייב באחריות פשיטא דאינו ברשותו של השוכר עד שימשוך כמבואר סי' ש"ז ס"ב ואף לדעת הי"א שמסלק הבעל שמירתו מעליו מדעת השומר נתחייב השומר היינו כשסילק שמירתו מדעת השומר אבל כאן כ"ז שהוא ברשות הבעלים פשיטא דל"מ השומר לשמור ובעלים לא סלקו שמירתו ולא היה מדעת השומר א"כ עדיין פטור. ובלא"ה היה נראה לי כיון דכל עיקר דשכירות קונה היא משום דטרח ומציל בשביל דהגוף שלו וא"כ שוב הוה כמו שמירה בבעלים דגם הבעלים שאולים במלאכתו. מיהו זה אינו דאינו שאול במלאכתו אף שהוא בביתו ומה שטרח ומציל הוא לא בשביל השוכר רק בשבילו ועיין בסי' שמ"ו ס"ב בהג"ה בתפס השטענגרב דהוא לתקנת בהמתו ולא מקרי שמירה בבעלים וה"ה בזה. אך בגוף הדין נראה לפענ"ד דהדבר ברור דלא נתחייב באחריות עד שימשך. והנה במ"ש המהרי"ק ראיה מהך דתנא תונא כלה ומשמע דוקא בכלה ולא בנשאת וכתבתי לעיל לתמוה בזה וכעת אני תמה דהדבר מורגל בלשון חז"ל דהרי בכתובות דף ע"א אמרו אז הייתי בעיניו כמוצאת שלום ואר"י ככלה שנמצאת שלימה בבית חמיה ורדופה לילך להגיד שבחה בבית בעלה הרי דשם מיירי שנשאת ונמצאת שלימה ואפ"ה קרי לה כלה וכן אמרו שם וכן אמר ר"י שם על פסוק והיה ביום ההוא נאום ד' תקראו אישי וכו' ככלה בבית חמיה ולא ככלה בבית אביה ופירש"י שכבר נשאת וגס לבה בבעלה ועיין מהרי"ט בחבורו על התורה פרשת שמיני שדייק מזה דלא השרה עוד הקב"ה שכינתו על ישראל כ"א כדמות אירוסין ולעתיד יהי' נשואין והפר"ד השיג עליו דגם כעת השרה הקב"ה שכינתו בתורת נשואין ע"ש אבל עכ"פ לשון כלה משמע דאף בבית חמיה הוה לשון כלה ודו"ק ועיין ביומא דף נ"ד ע"א דאמר ג"כ ככלה בבית חמיה וגם שם משמע דהוה לשון נשואין ובחידושי על התורה ועין יעקב הארכתי בזה בחידושי ליומא שם ואכ"מ ועיין סוטה יו"ד ככלה שהיא צנועה בבית חמיה משמע שכבר נשאת. והנה דרך אגב אזכור מה דנשאלתי בע"פ מהרב מו"ה אליהו נ"י אבד"ק ברעזיב בהרב מו"ה שמחה אבד"ק פראחניק במה שאירע שהיו לשותפין שוורים על הברייא ומכרו כמה שוורים הטובים ונשארו הגרועים ומפני שהיה נשמע שהדבר בבהמות ח"ו וכבר נתראה שם אותות שמורה על הדבר ר"ל ע"כ רצה אחד מהשותפין להחזיק לעצמו בחצי שוין ולא רצה השני ואמרו שיעשו ליצטאציע ביניהם ע"ד גוד או אגוד והעלו בדמים ונשאר ביד אחד מהם ועשו האנד שלאג אבל נהוג שם דאין קונה בהאנד שלאג זולת כשיהיה קנין מהרי"ט שהנהיגו והנה זה שקנה הבהמות כעת היה לו מעות מהשותפות ביד השני שקיבל המעות מהשוורים הטובים וא"ל שא"צ להחזיר לו המעות שקבל ויהי' בעד הקנין הלז אך נשאר לו חייב עוד מעות בעד הבהמות שקנה כעת כי מחצית המעות הלז לא הספיק בעד שווי הבהמות הלז. והנה אחר שקנה בהאנדשלאג הנ"ל מת אחד מהשוורים ורצה זה לחזור בו. וע"ז אמר הרב הנ"ל שיש לדון כיון דלא קנה במעות לבד והאנדשלאג לא נהוג להיות קנין שוב ל"ח. ואני אמרתי דזה אינו דכאן ודאי מעות קונה כיון דהיה מגיע להם הברייא עוד על איזה ימים א"כ בודאי יטרח להציל כיון שעוד נשאר לו הרבה דברים ששייך להשותפות בהברייא הלז וכמבואר בסי' קצ"ח לענין חצירו של המוכר מושכר להלוקח דטרח ומציל ע"ש וה"ה בזה וגם קנין האנדשלאג אף בלי מעות ולא מהריטש לא ידעתי מדוע לא יחשב לקנין מיהו זה תלוי במנהג המקום מ"מ בשותפין דאינו קנין חדש נראה לפענ"ד דודאי מועיל. והנה מצד דהוה מעות מלוה ומלוה לא קני לא שייך כאן דהי' מעות שותפות ביד השני ולא נעשה מלוה ובודאי קנה. ומה שרצה לומר כיון דהיה דבר הוה מום במקח והוה כמו בהגליד פי המכה דנעשה מחיים. ולפענ"ד לא דמי דכאן אדרבא כיון שכבר נשמע הקול שיש חשש דבר א"כ ע"ז סברי וקבילו דבודאי נכנסו לבית הספק בשביל זה ולכך עשו ליצטאציע. גם מה שרצה לחדש דכיון דעשו ליצטאציע ודרך ליצטאציע שזה מוסיף ע"ז א"כ אם מעות לא קנה ל"ש גם מי שפרע דיכול לומר אתן לך מה שהוספתי ומה שאתה רצית לתת בעד הבהמות החזק לך ורצה לדמותו לערכין פ"ז דאם זה מוסיף צריך לתת מה שהוסיף ונשאר ביד האחרון לא דמי דכאן כל מי שקונה בליצטאציע מי שנשאר בידו המקח הוא הקונה והראשונים א"צ לתת כלום ופוק חזי מה עמא דבר ול"ד לשם דשם בהקדש הוה אמירה לגבוה משא"כ כאן ועיין מ"א סוף סי' קנ"ד ומ"ש על הגליון שם: