שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קל״ב (ג׳)

ובחידושי אמרתי בזה דבר נחמד דהנה בהא דחשוד על עריות נחלקו בזה הפוסקים ודעת הרי"ף והתוס' דהיינו בבא על ערוה ואפ"ה כשר לעדות משום דיצרו תקפו ודעת הרא"ש דמיירי שלבו גס בעריות ומתייחד עמהם ובאמת לכל הפוסקים קשה דמה אמר ר"ש ארבעים בכתפיה וכשר והא כל ענין דהמלקות אינו רק מכות מרדות מקרא דלא טובה השמועה ואטו מי שמכין אותו מכת מרדות כגון מי שמקדש בביאה וכל הני דרב מנגיד עלי' ואטו יהיה פסול עי"ז לעדות. ומצאתי בשו"ת מהר"ם מינץ ז"ל החדש סי' יו"ד שהאריך הרחיב הדיבור בזה. אך לפענ"ד היה נראה דהנה ביאור הענין דיצרו תקפו צ"ב דמה סברא היא זו לפטרו בשביל זה וכמ"ש הנוב"י אבל ביאור הענין עפמ"ש הר"מ פ"כ מסנהדרין במ"ש רבינו גבי תחלתה באונס וסופה ברצון דמקרי אונס שיצרה תקפה וכתב הכ"מ אין להקשות א"כ כל חייבי מיתות יפטרו משום דיצרו תקפו וכתב דשם כיון שבתחלתו באונס אף שסופו ברצון אמרינן דיצרו מתגבר והוה אנוס ע"ש. ובאמת המעיין בפ"א מא"ב ברמב"ם יראה שכוון לזה ע"ש ולפ"ז גם כאן באמת הא יחוד של פנויה אינו מן התורה וא"כ היה מותר מן התורה להתייחד וא"כ ממילא אמרינן דמה שבא עליה אח"כ היא כיון דנתייחד עמה והיה האש בוער בקרבו ויצרו תקפו ולכך לא מפסל לעדות דבאמת בלא"ה הקשו דמה ענין חשוד על עריות לעדות וכתבו התוס' בסנהדרין דף ט"ו דכיון דחשוד לעבור על מצות ד' בשביל הנאתו כמו כן יעבור על עדות שקר בשביל הנאת ממון ולפ"ז כיון דבמה יצרו תקפו משום שנתייחד עמה וא"כ כיון שתחלת יחודו היה בהיתר ואח"כ יצרו תקפו שוב אין ראיה שיצרו תקפו מלעשות עבירה בשביל הנאת ממון ולזה מקשה ר"ש כיון דארבעים בכתפי' והיינו כיון דמדרבנן עכ"פ אסור להתייחד שוב לא שייך סברא דיצרו תקפו דלמה נתייחד כלל כיון דגם זה אסור מה"ת ור"נ ס"ל דמן התורה מותר עכ"פ אינו חשוד לעבור בלי שהיה מקום לחוטא ואמרינן יצרו תקפו והחשוד על דרבנן אינו חשוד על דבר תורה. והנה ראיתי שם כמה דברים תמוהים במ"ש בשו"ת מהר"ם מינץ שם דהא דמלקין על לא טובה השמועה נלמד מבני עלי ושם היה חשד א"א הנשים ששהו קיניהן והרי בא"א אין לוקין כדי שלא להוציא לעז על בניה והוא תמוה דאטו בשביל דחז"ל תקנו שלא להלקות בא"א בשביל שלא להוציא לעז לא יהיה הש"ס יכול ללמוד מקרא דלא טובה השמועה והא האי קרא בטרם שהיה תקנת חז"ל וגם לשטת הב"ח דוקא היא אין לוקית אבל הוא לוקה אף בא"א וא"כ שפיר אמר עלי לבניו אל בני גם מה שרצה לחדש דבא"א כיון דאין לוקין על לא טובה השמועה שוב לא מקרי חשוד על עריות במחכ"ת דבריו אינם נכונים דניהו דאין לוקין אבל חשוד הוה ולפמ"ש אדרבא כיון דבא"א מה"ת אסור היחוד שוב בודאי אסור היחוד והוה חשוד גמור דלא שייך יצרו תקפו וכמ"ש. וגם מ"ש להקשות על הרשב"א במי שחשוד על הסוטה שכ' הרשב"א דפ"ד והקשה הא כיון שהיה קינוי וסתירה שוב הוה חשוד על עריות והאריך בזה לק"מ דבחשוד על עריות בלא בא עליה רק שלבו גס בה פשיטא דלא בפעם אחד נקרא חשוד וצריך שיהיה חשוד ע"ז פעמים רבות וז"פ. וגם במ"ש להקשות על דברת התוס' בסנהדרין דף ט' במ"ש דעכ"פ חשוד לאותו דבר לא דנו ולא מעידו והקשה דכל דלא הוה נגיעה למה יפסל לעדות. לפענ"ד ל"ק עפ"י דברי מהר"ש הלוי שהביא בעצמו שכתב בסי' י"ג דבעריות שאני הואיל ומלקין על קול בעלמא משום דיצרו תקפו וא"כ אמרינן דמסתמא הוא אמת ושוב פסול לעדות דארבעים בכתפי' וכשר וא"כ ה"ה בזה לכך לא דנו ולא מעידו ויש לי להאריך בכל דבריו כי לא ראה תשובת הראב"ח סי' מ"ב ובאמת גם שם בתשובת מהראב"ח ח"ב סי' מ"ב יש לי עיונים רבים ולא נפניתי כעת וברצות ד' אשימה עיני עליו כשיגמור ד' בעדי