שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן קכ״א (ג׳)

ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת כבר כתבתי דהא דהם שותפין היינו שזה יש לו קנין הגוף ולזה יש לו קנין פירות וא"כ לענין מזוזה ומעקה דתלוי בביתיך ואם כן עיקר הוא מי שיש לו קנין הגוף מי שהבית שלו ולכך חייב המשכיר מן התורה ומדרבנן חייבו לשוכר לפי שהוא דר בה כדי שלא יבא להתרשל בדבר שמה"ת כל שאינן דרין בבית פטור מן המזוזה ומן המעקה לפי שלא שייך כי יפול הנופל ועיין שיטה מקובצת בב"מ דף ק"ב ולכך חייבו להשוכר וז"ב ואם חומה היא נבנה עליה טירת כסף להדר פני רבותינו הב"י והמבי"ט שהמבי"ט ח"ב סי' ק"י שאל מהב"י מי שיש לו חזקת שימוש שטיחת בגדים וכו' אם חייב במעקה ומי חייב במעקה והשיב לו וז"ל שאילת חכם חצי תשובה כי באמת אין בזה דין מעקה כמבואר ברמב"ם פט"ו מרוצח דכל שאין בית דירה אין חיוב מעקה והאי כיון שאין לו תשמיש בית דירה אינו חייב במעקה ואפילו את"ל כיון דיש שם בית דירה למטה בביתו הגג חייב במעקה המשתמש על הגג צריך לעשותו ולא בעה"ב כדתניא פרק השואל שהמעקה על השוכר ולא על המשכיר והביאו הרמב"ם פ"ו משכירות וה"ה דאין בעה"ב הזה חייב במזוזה ואפשר דבמכ"ש אתיא והוא תמוה מאד דמה זו סמיכה לומר כיון שאין לו תשמיש בית דירה דלא צריך מעקה דהא עכ"פ למטה יש בית דירה ואם לומר דהב"י ס"ל דצריך שיהיה תשמיש בית דירה למעלה על הגג ואז הוא דחייב במעקה הס מלהזכיר על רבותינו הב"י והמבי"ט שיכתבו כזאת כי כל הפוסקים כתבו ואמרו דכל שיש בית דירה למטה חייב במזוזה וכבר האריך בזה הכנה"ג בחו"מ סימן תכ"ז ע"ש ועיין בספר פאת השלחן שנדפס מחדש בצפת שהאריך גם כן בזה ולא העלה דבר ברור. ולפמ"ש הדבר נכון מאד. דהנה לפמ"ש לשיטת הסמ"ג והרא"ם ודעימי' דס"ל דבית שותפין פטור ממעקה לפ"ז הא דשוכר בית חייב המשכיר מן התורה או השוכר מדרבנן הוא משום דלהמשכיר יש קנין אחר ולהשוכר יש קנין אחר ולפ"ז שפיר נסתפקו המבי"ט והב"י במי שיש לו חזקת שימוש על הגג לשטוח ולכיבוס ולפי זה באותו הגג אין לו להמשכיר יותר מהשוכר שהרי תשמיש בית דירה אין שם דהוא לא יניחנו לבנות והרי יש לו חזקת שימוש לשטוח ולכבס שם ואם כן הוה להאיש שיש לו חזקת שימוש קנין שוה עם מי שיש לו בית דירה ואם כן לא יתחייב בהמעקה ולזה שפיר כתב הב"י דאין לו דין מעקה דכל שאין לו בית דירה אינו חייב במעקה וזה אין לו שימוש בית דירה וא"כ אף שיש לו חזקת שימוש שאינו שוב ביתו דבעינן בית דירה והשני ודאי אין לו דהא הוא אין לו חלק כלל בהגג וע"ז כתב ואת"ל כיון שיש בית דירה עכ"פ למטה בביתו הגג חייב במעקה והיינו דלא מקרי שותפין שכל אחד יש לו קנין אחר זה בבית וזה רק בגג שימוש פירות ומ"מ מעקה שייך כיון שיש דירה עכ"פ למטה וע"ז כתב דעכ"פ המשתמש על הגג חייב שהרי גם בשוכר שאין לו רק קנין פירות עקרו חז"ל החיוב ממי שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר מכ"ש בזה שתשמישו שלו הו"ל כקנין הגוף וז"ב מאד מאד ומובטחני כי כד שכיבנא ישמחו המבי"ט והב"י לקראתי דמתריצנא דבריהם בקושטא ואם לא כוונו לזה הדבר נכון בעצמותו. ובזה ניחא מ"ש הב"י והמבי"ט בפשיטות דהמזוזה על השוכר ולא על המשכיר ובאמת השוכר פטור מן התורה כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי דאינו רק דרבנן ולפמ"ש אתי שפיר דהב"י לא בא רק לומר דאם חז"ל עקרו החיוב מעל המשכיר אף שיש לו קנין הגוף והטילו על השוכר דיש לו רק קנין פירות מכ"ש בזה שזה המשתמש בשטיחה וכיבוס זה קנין הגוף שלו שאינו ראוי לבית דירה כלל ועליו המצוה שהוא משתמש שם. ובזה אתי שפיר ג"כ מ"ש היראים בסי' מ"ו שם דהעומד בבית אחרים פטור העומד דמשמע דפטור לגמרי אף מדרבנן ותמה בספר פאת השלחן דעכ"פ מדרבנן לתחייב כמו השוכר ע"ש שהאריך ולפמ"ש אתי שפיר דשאני שוכר שבאמת יש לו קנין פירות בכל הבית והוא משתמש שם אף דאין המעקה חובת הדר עכ"פ הי' משתמש שם בקביעות אבל העומד שם אף דשאל לעמידה אבל אין לו שום קנין פירות שם בבית רק בגג א"כ פשיטא שבעל הבית חייב ולא העומד שזה עיקר החיוב על בעה"ב דביתך קרינן ביה וז"ב כשמש. ובאמת המעיין בש"ס ב"מ ק"א ע"ב ימצא בהדיא דמעקה אינו חובת הדר כמו מזוזה שהרי על מזוזה פריך הש"ס מזוזה חובת הדר הוא ועל המעקה לא קאמר דחובת הדר וע"כ דאינו חובה רק שהחכמי' הטילו על השוכר כדי שלא יתרשל בדבר כמ"ש הסמ"ג והגהמ"יי ומזה ראיה לפירש"י דמזוזה חובת הדר מן התורה דאל"כ מה נשתנה מזוזה ממעקה שבזה אמרו שחובת הדר ולא במעקה וע"כ דגם מה"ת החיוב על השוכר אף שאינו רק ק"פ וז"ב. והנה בפסחים דף ד' אבעיא להו המשכיר בית בי"ד על מי לבדוק על המשכיר לבדוק דחמירא דידיה הוא או דלמא על השוכר לבדוק דאיסורא ברשותיה קאי והנה כבר האריכו בזה המפרשים בטעם סברת צדדי האבעיא ועפ"י ולפמ"ש אתי שפיר דהנה כבר כתבתי דהרא"ש כתב דהשוכר והמשכיר שותפין הם אמנם זה בזבל דאתי מעלמא אבל של תורי דמשכיר פשיטא דהוא של משכיר לבד כמ"ש בסי' שי"ג ולפ"ז כאן דהוא חמצו של המשכיר פשיטא דיש מקום לחייב המשכיר דחמץ שלו הוא או דלמא של השוכר דבאמת המשכיר ביטל חמצו ומדרבנן צריך בדיקה אם כן החמץ ברשותו מדרבנן אף דלא ניחא ליה לזכות דבלא"ה חמץ אינו ברשותו ועשה הכתוב כאלו הוא ברשותו וה"ה בדרבנן כל זמן שלא בדק כמצות החכמים. ובזה מיושב היטב קושית התוס' שכתבו דאין לפרש דחמירא דידיה הוא ואין אחר יכול לבטל אלא הוא דא"כ למה נקט בי"ד דוקא אפילו בי"ג חייב ולפמ"ש אתי שפיר דבי"ג דעדיין יש מקום לבטל בי"ד א"כ לא זכה בו השוכר כלל דהא הוה זבל של המשכיר ופשיטא דכל שהשוכר אינו רוצה לזכות דהמשכיר חייב לבדוק דחמירא דידיה אבל בי"ד דודאי מבטל שלא יעבור על ב"י אם כן הו"א כיון דבטלו א"כ זכה בו השוכר כיון דהוא ברשותו וע"ז פשיט ליה ממזוזה דחובת השוכר הוא אף שהמשכיר יש לו קנין הגוף וע"ז השיב דמזוזה חובת הדר הוא מן התורה. ובזה מיושב היטב מ"ש רש"י אבל הכא דמדרבנן הוא דמן התורה בביטול סגי מבעיא לן טורח זה על מי מוטל ובזה נדחקו המהרש"ל והפ"י דלמה כתב כן דאף שהיה מן התורה מכל מקום שאני מזוזה דחובת הדר הוא. ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת יש לומר דשאני מזוזה דהא גם במזוזה גופא מה"ת פטור השוכר לשיטת הסמ"ג כמו לענין מעקה ורק שעשו שלא יתרשל בדבר וא"כ זה במזוזה דכיון דאין המשכיר דר בו חשו שלא יתרשל אבל בחמץ שלא יתרשל שהרי יעבור על ב"י א"כ פשיטא דעל המשכיר הוא דקנין הגוף שלו וחמירא דידיה הוא וא"כ קשה דקארי ליה מה קארי ליה ומה ס"ד לדמות למזוזה והיא קושיא נפלאה אך באמת לשיטת רש"י דמן התורה מזוזה חובת הדר א"כ חזינן דעיקר מן התורה קנין הגוף של המשכיר והטילו החיוב על השוכר א"כ זה היה סברת הש"ס לדמות גם בחמץ וע"ז דחה הש"ס דשאני התם דחובת הדר הוא לפי שמשמרתו משא"כ כאן וא"כ שוב יש מקום למפשט דהמשכיר חייב דלא שייך שמא יתרשל וע"ז כתב רש"י דגם כאן יש חשש דהרי מה"ת בביטול סגי ומדרבנן הוא חייב לבדוק א"כ שוב יש חשש שמא יתרשל וא"כ שוב יש לספק על מי הטילו החיוב על מי לבדוק אם על המשכיר דחמירא דיליה הוא או על השוכר ודוק היטב כי נעים ונחמד הוא ת"ל. ומיושב כל קושית הפ"י בסוגיא שם שהקשה דהא שכירות לא קניא ואם נימא דשאני חמץ דמצוי בידו א"כ מה הביא ממזוזה ולפמ"ש אתי שפיר דניהו דשכירות לא קניא אפ"ה מקרי שותפין להרא"ש וע"ז מביא ממזוזה ודחי ליה וכמ"ש ודוק היטב ועיין ב"ק דף י"ג י"ד גבי חצר השותפין דמסיק הש"ס לא לזה ולא לזה לפירות אלא לחד לזה ולזה ולשוורים והתוס' הקשו שם דכיון דלשוורים הו"ל רשות לשניהם שוב לגבי שן לא היה לחשוב חצר הניזק ע"ש שגרסו לא לזה ולא לזה ובנימוק"י מקיים הגירסא וע"ש בהגהותי בגליון שם ולפמ"ש י"ל דבאמת כבר כתבתי דיש לחלק בין חצר השותפין שיש לשניהם רשות שוה דאז אין קונין זה מזה משא"כ היכא שיש לאחד רשות פירות ולאחד קנין הגוף דאז לא מקרי חצר השותפין שאין קונין כיון שיש לכל אחד קנין אחר ולפ"ז י"ל דהכי משני הש"ס דמיירי שלאחד יש רשות לפירות לבד ולא לקנין הגוף והשני יש לו קנין הגוף ונמצא העמדת השוורים הוא לזה שיש לו קנין פירות ושפיר קרי חצר הניזק דבאמת לזה שיש לו קנין הגוף זה מקרי חצר הניזק אף שזה יש לו קנין פירות דקנין פירות לאו קנין הגוף ואפ"ה מקרי חצר השותפין ודוק ועיין ב"ק דף צ' גבי איש ואשה שמכרו בנכסי מלוג מה שחלקו רש"י ותוס' שם ד"ה איש ולפמ"ש לעיל יש מקום עיון בזה ובב"ש סי' צ' ואכ"מ להאריך