שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ג׳ סימן ק״ד (ג׳)

ובזה נראה לפענ"ד ליישב לשון העיטור שהביא ראי' לדבריו מדברי האלפס שכתב בהלכות דכי אמרינן אין אדם מקנה לחבירו דבר שלא בא לעולם היינו היכא דלא תפס אבל אי תפס תפס וה"נ כיון דכתב שטר הו"ל כתפס ומסתייעא ליה מדר"נ דאמר ומודינא דחי שמיט ואכיל לא מפקינן מיניה ומאד יפלא דמה ראיה הביא מהרי"ף במ"ש דאי תפס תפס לענין שטר וגם מה הביא מדר"נ הא הוא לא מיירי רק בתפס ומה ראיה לשטר וכבר הרגישו האחרונים בזה ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אם נימא לטעם דמועיל תפיסה הוא מתורת מחילה אם כן לא מועיל בשטר דשם עדן לא בא לעולם ומה מועיל השטר אבל באמת אם תפס תפס משמע לי' להעיטור דאינו מתורת מחילה רק דכל דתפס נתפס הקנין אף בדבר שלא בא לעולם וכמ"ש התה"ד ולכך לא הזכירו כלל מתורת מחילה דבאמת מחילה בטעות לא הוה מחילה והתוס' מחלקו בין זבינא למלוה אבל הרי"ף לא הזכיר מחילוק זה ואם כן ע"כ דהתפיסה בעצמה הוה קנין לגבי הלוקח וכמ"ש התה"ד אם כן שפיר מייתי מדר"נ ומהרי"ף דמשום דתפס אתי' עלה ולא משום מחילה וזה ברור. ובזה אני אומר דאף בלא ידע מועיל משום דהקנין נתפס והש"ך בסי' ס"ו השיג על התה"ד דדוקא בידע דשמיט ומשום מחילה ולפמ"ש אתי שפיר דברי התה"ד דאף בלא ידע מועיל וכמו שמועיל בשטר ואף דהרא"ש כתב גבי שטר עצמו דוקא שידע המוכר שגבה הלוקח כבר כ' התה"ד דזה דוקא לגבי הלואה ולא לגבי מכר ובאמת גם בהלואה גופא נראה דאף בלא ידע מועיל וכמ"ש במים חיים להפר"ח ז"ל דכיון משום דאנן סהדי אתינן עלה אם כן אין חילוק בין ידע ללא ידע ע"ש. ואני מביא ראיה מדברי הרמ"ה הנ"ל שביאר בהדיא דכל שאם היה יודע היה מוחל ע"ש הרי דאמרינן דאף שלא ידע שגבה אמרינן דאנן סהדי דאלו ידע הוה מחיל ומשום דניחא ליה דליקום בהמנותי'. ותדע דמ"ל שלא ידע שגבה או בלא ידע שאין הקנין מועיל בדבר שלא בא לעולם וכיון דבלא ידע שהקנין אינו מועיל כתב הרמ"ה דאנן סהדי שאלו ידע היה מוחל ה"ה בזה וראיתי להקצה"ח שהשיג על מים חיים הנ"ל דכל דלא ידע שגבה הו"ל כיאוש שלא מדעת ולפענ"ד לא נהירא דהרי גבי ניחותא דמצוה אמרינן דמועיל אף ביאוש שלא מדעת ועיין בב"י יו"ד סי' של"א שכתב ליישב בזה דברי הרמב"ם גבי תורם שלא מדעת ובט"ז שם וא"כ כאן כיון דניחא לי' דליקום בהמנותי' וכמ"ש התוס' והרמ"ה שם אם כן אף בדבר שלא בא לעולם ולא ידע מועיל משום דהוה ניחותא דמצוה ועיין בתה"ד סי' ש"ך ודוק עכ"פ דברי הבעל העיטור נכונים. ובזה מיושב מה שהקשה הבני יעקב בביאורו להעיטור דכיון דהשטר הו"ל כמאן דתפס מכ"ש במשכון דעדיף משטר לענין הילך וכדומה אם כן אמאי כתב הבה"ת דבמשכון ל"מ בדבר שלא בא לעולם.