שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן צ״ו

מה שהביא מעלתו דברי המים עמוקים שחידש בסוכה דף למ"ד ברש"י ד"ה וקרקע אינה נגזלת במ"ש וא"נ קני הוה מצוה הבאה בעבירה והקשה המהרש"א דא"כ מאי פריך ולקנינהו בשינוי מעשה ובשינוי השם וע"ז חידש דכל דהוה שינוי השם ושינוי מעשה לא שייך מצוה הבאה בעבירה כעין מ"ש התוס' בב"ק דף ס"ה ע"ב בד"ה הא מני ב"ש דאם שינוי קונה לא חשוב אתנן דחשיב כאחר ואין זה אותו אתנן וממאיס נמי לא מאיס ע"ש וה"ה לענין מה"ב דכל דחשוב כאחר אף מה"ב לא הוה ע"ש דהאריך וכ"כ בסוכה דף ט' ואף שמדברי התוס' בכמה מקומות לא נראה כן מ"מ חלקי אמרה נפשי. והנה מצד הסברא לא נהירא דבשלמא אתנן הוא מצד דמאיס לגבוה וכל שנשתנה אין זה אותו דבר ולא מאיס כמ"ש התוס' אבל מצוה הבאה בעבירה כל שבא ע"י עבירה אף שחשיב כאחר אבל מכל מקום בא ע"י עבירה ועבירה סייע למצוה ושייך מצוה הב"ע ורואה אני שהוא ש"ס מפורש דאמרו בב"ק דף צ"ג דר' ישמעאל וראב"י אמרו דבר אחד דשינוי במקומו עומד ואמרו שם ממאי דלמא ב"ש לא אסרו רק לגבוה וראב"י לא אמר אלא לענין ברכה משום מצוה הב"ע והיינו דלעולם שינוי קונה ורק בברכה הו"ל מצוה הב"ע הרי מפורש דאף דשינוי קונה מ"מ הו"ל מהב"ע. ובזה נראה לפענ"ד ליישב דברי רמ"א סי' תרמ"ט ס"ק ב' דמחלק בין שינוי מעשה לשינוי השם והוא תמוה דמה חילוק יש בזה וע' בחק יעקב סי' תנ"ד ובא"ר ומחצית השקל שם. ולפענ"ד נראה דכל הטעם דהוה מצוה הב"ע אף שנשתנה ואין זה אותו דבר מ"מ הוא גרם זאת שנשתנה ע"י כך א"כ שפיר מקרי מצוה הב"ע אבל בשינוי דממילא דמעיקרא קרי אסא ועכשיו הושענ' א"כ כ"ע קרי לי' הושענא בכה"ג כל דנשתנה ל"ה מצוה הב"ע ובכה"ג שינוי ממילא חשוב יותר משינוי הבא ע"י מעשה הקציצה. איברא דעדיין תמוה דא"כ מעיקרא קשה דפריך ולקני' בשינוי מעשה ומה קושיא הא שייך מהב"ע ועיין מחה"ש שהעיר בזה. ובגוף קושית המהרש"א הנ"ל דהא מכל מקום הוה מצוה הב"ע לפענ"ד נראה דהנה צריך להבין מה דאמרו ל"צ בהושענא דאוונכרי גופייהו ואכתי קשה אטו רק קיצץ הושענא אחת וא"כ יוכל לקצוץ הרבה ומה שיהיה שלו יתן לאחר והאחר יתן לו מה שמכר לו ונמצא ל"ש מצוה הב"ע דאחרים כבר קנאו ביאוש ושינוי רשות ובהו לא שייך מצוה הב"ע דהם לא גזלו כלל ועיין מ"א דבאחרים לא שייך מצוה הבאה בעבירה בפרט לאחר יאוש לפי מה דס"ל דקני ביאוש וא"כ יוכל להחליף הושענא שלו בשל אחר אך זה אינו דהרי בחליפין שלו לא שייך שינוי רשות כמבואר בחו"מ סי' שכ"א ע"ש בש"ך וא"כ שפיר אמר בהושענא דאוונכרי גופייהו ולפי"ז הכי פריך ולקני בשינוי מעשה ויתנה לאחרים ואף דלא מקרי שינוי רשות מכל מקום האחר בודאי קני ע"י שינוי מעשה שכבר נעשה ול"ש מצוה הבאה בעבירה ושוב יוכל לקחת מהם ולתת להם שלו והוא יקח שלהם וע"ז משני דהוה שינוי החוזר לברייתו ודו"ק: