שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן פ״א (ה׳)

אמנם נראה דבאמת אם היה טוען בודאי שיש לו ספק פרעון קודם להלואה אפשר דהיה פטור דליכא חזקת חיוב אבל באמת כאן הוא טוען דאינו חייב כלל רק דאנן תלינן דשמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו אבל כ"ז להחמיר שיצטרך לשבע ולא יהי' בכלל חשוד אממונא אבל לפוטרו עי"ז זה לא אמרינן וז"ב כשמש ודו"ק. איברא דבלא"ה יש לומר דספק פרעון קודם להלואה חייב ולא הוה כא"י אם נתחייבתי לך דכל הטעם דא"י אם נתחייבתי דפטור וא"י אם פרעתיך חייב נראה כמ"ש הרשב"א דספק אם הי' תנאי אם תלוי בקום ועשה יש לומר דלא נעשה הדבר ולפ"ז כל שספק אם נתחייב כלל יש לומר דלא התחיל מעשה החיוב אבל כל שנתחייב בבירור ובודאי נעשה המעשה רק ספק אם פרע שוב להיפך אמרינן דלא נעשה המעשה לפטור ולפ"ז בספק פרעון קודם להלואה א"כ החיוב של הלואה ודאי רק דזה יש לו ספק שמא פרע וזה הוה ספק שמא לא נעשה ושוב הו"ל כא"י אם פרעתיך דהא מעשה החיוב דהלואה ודאי וזה בא לעקור שמא פרע ושפיר נתחייב וז"ב ודו"ק היטב. והנה במ"ש למעלה דע"א אינו נאמן נגד החזקה ודחיתי זאת דע"א מברר המיעוט שהוא מהמעיזים וא"כ אינו נגד החזקה דהחזקה אינו רק מכח רוב ב"א שאינם מעיזים. וכעת נראה דכוונת התוס' דל"ש לומר דהתורה כתבה ע"א רק על המיעוט והתורה ע"פ רוב נאמרה וכיון שע"פ הרוב אינו מעיז א"כ בלא"ה לא יעיז ול"צ לעד ורק דאצטריך בכה"ג שהוא על מיעוט זה ל"ש לומר דהתורה כתבה רק ע"פ המיעוט ולכך כתבו דנ"מ בתבעו בספק ע"פ ע"א וזה שכיח גם ברוב אנשים. והנה מה שהקשה הגאון מוה' משלם ז"ל והא יוכל לתבעו אח"כ ויהיה מחושואיל"מ ובזה לא מועיל ע"א הנה כבר כתבתי הרבה בזה בכמה תשובות. וכעת נראה בפשיטות דבשלמא אם ע"א בא רק לחייב שבועה שפיר יש לומר דבמקום דהוה מחויב שבועה ואיל"מ לא מועיל הע"א דאינו בא לממון אבל אם לא משכחת ע"א רק בתובעו בס' ע"פ ע"א א"כ יהיה תמיד מחושבואיל"מ כיון שכוה"כ חייב שבועה וא"כ ע"כ האמינה תורה לע"א אף דהוה מחושואיל"מ דאל"כ מה מועיל ע"א והא יוכל להוציא מידו אח"כ. והנה בגוף הדבר דע"א ל"מ כשהוא מחושואיל"מ נראה לפענ"ד דהנה כשם שדבר ולא חצי דבר ולא מהני חצי דבר אף בשני עדים ומטעם דהתורה אמרה ע"פ שנים עדים יקום דבר ה"ה כשאינו רק ע"א לא הוה רק חצי דבר ול"מ לחייב ממון אבל שבועה הו"ל דבר שלם וע"ז לא הצריכה תורה שני עדים ולפ"ז במחשואיל"מ ל"מ ע"א דלזה צריך שני עדים דע"פ ע"א לא מקרי דבר רק חצי דבר. והנה זה רבות בשנים שמעתי בשם הגאון בעל פני משה על אהע"ז שאמר בטעם חצי דבר דל"מ דהרי אמרו בגיטין דף ס"ז דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא קעבדי וכתבו התוס' דכל דבר שבא מעשה על ידו זה לא מקרי חצי דבר ע"ש ולפ"ז כל דהוה חצי דבר ולא בא מעשה עי"ז שוב מקרי חצי דבר ודפח"ח ואני כתבתי בזה בתשובה דמה"ט שיטת הרי"ף גבי עדי חזקה דכל דמועיל לענין פירות לא מקרי חצי דבר משום דכל דבא מעשה על ידו לא מקרי חצי דבר ולשיטת התוס' לא א"ש ולפ"ז גם ע"א דכל דאינו בא רק לשבועה וזה יכול לשבע ויפטר לא מקרי דבר ושייך מקרי ואמרי ועיין ט"ז אהע"ז סימן ז' שכתב כעין זה לענין ע"א בקטטה ע"ש ולפ"ז כל שהוא מחושואיל"מ שוב לא הוה חצי דבר ומהראוי להאמינו וצ"ע כי לא כתבתי רק לפלפול. והנה במה שהבאתי לעיל קושית הר"י בסאן דגם בממון שייך ספק איסור גזל ותירץ דגם לחבירו יש ספק גזל מזה קשה לי על מה שלמדתי בר"ח כסליו תרל"ג בהא דאמרו בב"ב דף צ"ג דאמרי לה דינא ואמרי לה קנסא והביא בשטמ"ק בשם הר"י חסדאי דאם נודע שלא עבר בהדיא כיון דאיכא ספיקא אי דינא אי קנסא המע"ה וא"צ לתת יותר מרובע ע"ש והנה כאן קשה דהו"ל ספק גזל ול"ש לומר דגם לחבירו הוה ספק גזל דזה אינו דכל הטעם הוא דמחל אבל ספק גזל ליכא וצ"ע גם במ"ש שם דקנסא מקנסא לא ילפינן גם זה צ"ע ברמב"ן בספר המצות גבי מ"ש במצוה לא תצא כצאת העבדים ע"ש: