שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״כ (ה׳)

והנה בהא דמבואר בסי' מ"ב ס"ח בהג"ה שני דיעות אם בשובר אמרינן יד בעל השובר על העליונה. לפענ"ד לולא שאיני כדאי היה נ"ל הכרעה בזה דהנה באמת הדבר צ"ב למה יהיה יד בעל השובר על העליונה הא כיון דהשטר הוא ברור והוה חיוב ברור והספק הוא על הפרעון א"כ הו"ל לאוקמא אחזקת חיוב כמו בא"י אם פרעתיך דחייב משום דאוקמא אחזקת חיוב כמ"ש הט"ז סימן ע"ה וה"ה בזה. ובאמת שהסמ"ע ס"ק כ"ג כתב ג"כ די"ל דלא מהני שובר מסופק נגד שטר מבורר וכוונתו למ"ש והש"ך ס"ק י"ז אף שדחה ראיות הסמ"ע אבל הסברא של הסמ"ע לא נדחה ועיין ריטב"א ריש הכותב גבי מה דמשני יד בעהש"ט על התחתונה ותמצא שכוון לסברא זו ועיין בתומים סי' מ"ב שם שהאריך בדברי הריטב"א ולא מצא שורש דבר. אך לפענ"ד נראה דזה אינו דכיון דמיירי בענין שהשובר מגרע כח השטר כגון שכתב דינרין סתם דבאופן הלז מיירי הנימוק"י בשם הרא"ה שהוא מקור הדין וא"כ כיון שעכ"פ י"ל שהשובר מורה שנפרע הרבה דינרין עכ"פ נגרע חזקת חיוב שבשטר וגם עכ"פ במקצת בודאי אתרע וא"כ לא שייך חזקת חיוב ושוב הו"ל בעל השובר מוחזק. ובזה נראה לפענ"ד לומר דאין פלוגתא בין הדיעות דהמהרי"ט שכתב דאמרינן יד בעל השובר על התחתונה מיירי באופן דהחיוב ברור ורק שהוא בא מכח השטר להפקיע חיובו וכיון שהוא לשון מסופק ואולי אין הכוונה על מצות פ"ש א"כ שוב עכ"פ הו"ל חזקת חיוב ברור ולא אתי ספק פרעון דהיינו מה שנתפשר עמהם בשטר ויפקיע מחזקת חיוב וז"ב לפענ"ד ועש"ך ס"ק י"ח מ"ש בזה ולפענ"ד מ"ש נכון ת"ל. ובזה מיושב גם כן מה שכתוב הט"ז להקשות מסי' מ"ט באם הי' משולש בשטר ולא בשובר שא"י לפטור עצמו ולפמ"ש אתי שפיר כיון דהחיוב בודאי והספק על השובר אולי אינו מזה וא"כ לא התחיל לגרע כח השטר כלל ופשיטא דמוקמינן אחזקת חיוב בזה כנלפענ"ד הכרעה נכונה. ומן האמור נראה במה שנסתפק אא"ז הפ"י ז"ל בעל מג"ש חלק חו"מ סימן ז' בשובר שנמצא בשוק דאין מחזירין לא למלוה ולא ללוה אם יוכל המלוה לגבות בשטר וע"ש שהאריך. ולפמ"ש אתי שפיר כיון דנוכל לתלות שמיד המלוה נפיל ולא התחיל לגרע כח השטר דהריעותא היא בשובר ולא בשטר א"כ השטר בתקפו ואוקמא בחזקת חיוב והו"ל כהא דאמרו סכין אתרעי בהמה לא אתרעי וה"ה בזה כל דלא אתרע כח השטר אם כן הוא בתקפו כמאז ועש"ך סי' כ"ה ס"ט שביאר כן להדיא דכל שהשטר לא אתרע השטר בתקפו ולענין דינא גם אא"ז הפ"י ז"ל הסכים כן ואף דראייתו משובר דכתובה לפמ"ש יקשה דשם בשובר דכתובה ל"ש לאוקמא על חזקת חיוב דהא לא ניתנה כתובה לגבות מחיים וא"כ כל שלא נתגרשה אין עליו חזקת חיוב כלל ובתשובה הארכתי בזה. אך באמת לפמ"ש דהשטר לא אתרע אם כן אף בכתובה שייך כן ומיהו בלא"ה אין קושיא מכתובה דל"מ לפמ"ש אא"ז הב"ח ז"ל באהע"ז סי' ט' דכתובה חשיב מוחזקת טפי מכל שטר וכתבתי בגליון הב"ש שם שכן מבואר במרדכי ובש"ג אם כן פשיטא דל"ש בזה לומר יד השובר על העליונה ואף להב"ש החולק שם מ"מ כיון דשם מיירי בקרקע שייחד לה לכתובה כמ"ש רש"י שם אם כן בודאי מקרי מוחזקת טפי ולכך מוקמינן השטר בחזקתו וז"ב ובשאר שטרות שייך חזקת חיוב וחזקת שטר וע"כ הדין דין אמת וכ"כ בח"מ וב"ש בסימן ק"י לענין כתובה ולפמ"ש מכ"ש בשאר שטרות. שוב ראיתי בספר שער משפט סי' ס"ה סי"ח שנסתפק מדעתו בשובר שנמצא אם השטר בחזקתו והביא גם כן ראיה משובר דכתובה ואף שראייתו יש לדחות דשאני כתובה דמוחזקת טפי וקושיתו על התוס' והרא"ש יש ליישב אבל הדין דין אמת וכמ"ש שכן הסכים אא"ז הפ"י ז"ל ודוק. ודרך אגב אומר במה שאמר לי הרבני המופלג מוה' מאיר בראם ני' במה שהאריך הש"ך סי' ע"ב דמי שהיה לו משכון ונתקלקל חציו והמשכון שוה יותר דגובה מהשאר וע"ז הקשה לפי מה שחידש הש"ך דמשכון הו"ל כאסמכתא וא"כ אמאי לא יוכל לומר שלך נאבד ונתקלקל כמו בבית בביתי דמראה נפל מראהו מת. והשבתי דכל הטעם הוא משום דיד בעהש"ט על התחתונה ולפ"ז כאן דזה בא להוציא ממנו המשכון דעכ"פ הוא תפוס בו לכך א"י לומר כן. ומה שהקשה עוד כיון דהמשכון שוה יותר אמאי קונה כנגד מעותי' הא באית לי' לאשתלומי ממקום אחר לא קנה המשכון כמ"ש הש"ך יש לומר אית לאשתלומי ממקום אחר או מאותו משכון לפענ"ד נראה דכל שאינו מחזיר לו המשכון א"צ לתת לו מעות כמ"ש הרמב"ן הובא בר"ן פרק שבועת הדיינים גבי סלע הלויתיך ואף הר"ן מודה בזה וכמ"ש דעכ"פ קנה כנגד מעותיו ודוק היטב: