שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ר״ו (י״ד)

והנה בשנת תבר"ך למדתי מסכתא ב"ב והגעתי לדף פ"א ע"ב ושם כתבו התוס' ד"ה אלא מעשר ראשון דלוי הוא והקשו דהרי בדמאי אינו מחויב ליתנו מספק דמצי לומר אייתי ראיה דלא מתוקן הוא ע"ש. והנה אם נימא דבספיקא דדינא לא מוקמינן אחזקתו א"כ ל"ק דשם בדמאי הספק במציאות אי כבר מתוקן או לא ושייך לאוקמא אחזקת ממונא אבל בספיקא דדינא אי בקנה אילן אחד אי קנה קרקע אי לא לא שייך לאוקמא אחזקת ממונא דאטו בשביל החזקה ישתנה הדין מיהו אפשר לחלק דדוקא בחזקת מרא קמא הוא דאמרינן הכי ולא בחזקת ממון דבזה מוקמינן אחזקה וצ"ע בזה. ובזה אני אומר במ"ש התוס' לתרץ דהכא אין הכהן מוחזק יותר מהלוי ושל ישראל ממנ"פ אינו דאם בכורים הם דכהן ואם לאו בכורים הם הם דלוי. והנה לכאורה סברתם היא כמ"ש הש"ך בחו"מ סי' צ"א ס"ק י"ב דכל דממנ"פ צריך לשלם לא שייך חזקת ממונא דהממון אינו שלו אבל התומים שם ס"ק ג' חולק ע"ז וכתב דסוף סוף עכ"פ לכל אחד יש לו חזקת ממון ופטור ע"ש. ולכאורה מפורש כאן להיפך והדברים ק"ו דכאן הוה ממון שאין לו תובעין ואפ"ה כל דממנ"פ צריך לתת לאחד מהם לא שייך חזקת ממון מכ"ש שם והדבר תמוה על הש"ך והתומים שלא הביאו מכאן. ולפמ"ש יש לומר דבאמת כאן לא שייך חזקה דספיקא דדינא ע"י החזקה לא ישתנה הדין רק שכתבתי דיש לומר דחזקת ממון אלים טובא ואפילו בספיקא דדינא אלים חזקת ממון וא"כ לזה שפיר כתבו לענין זה שיהיה אלים חזקת ממון זה בודאי אינו דעכ"פ לאחד נתחייב בודאי ניהו דיכול לדחות לכל אחד ואחד מכל מקום עכ"פ הרי הוה ספיקא דדינא וא"כ אם לא אלים כ"כ החזקת ממון שוב הוה כחזקת מרא קמא ובספיקא דדינא לא מועיל חזקת מ"ק וה"ה חזקת ממון כי האי ודוק היטב. והנה גוף דברי הש"ך תמוה לפענ"ד דמ"ש דסוף סוף האי ממונא תיפוק מרשותיה והיא תמוה לפענ"ד דהרי הרמב"ם והש"ע מיירי שמתו הפועלים והחנווני לבדו תובע וכמ"ש הש"ך ס"ק יו"ד וא"כ בכה"ג לגבי החנווני לבדו יש לו חזקת ממון טובה ואין סופו לצאת מתחת ידו וצע"ג. ואף מדברי התוס' כאן אין ראיה דכאן עכ"פ ממנ"פ נתחייב או לכהן או להלוי. והנה הש"ך הביא בשם הר"י אבן פלאט דיש להאמין להחנווני דחזקה שליח עושה שליחותו ותמה התומים דלא שייך שליח עושה שליחותו היכא דיש חשש שמא עיכב ממון של חבירו ע"ש ולפענ"ד נראה דכל שהמניה מעיקרא וצוה לו ליתן ע"כ דהמניה שבודאי יתן א"כ שייך חזקה שליח עושה שליחותו דהרי הימני' עליו ושייך חזקה שליח עושה שליחותו ובזה ל"ק ג"כ מ"ש התומים דלא שייך חזקה שליח עושה שליחותו דאינו דבר ברור דרק לחומרא אמרינן חזקת שליח עושה שליחותו. ולפמ"ש כל דהימניה מעיקרא ודאי מהימן. איברא דלפ"ז יקשה בהא דאמרו בקידושין דף מ"ג והאידנא דתיקון רבנן שבועת היסת דאינן נאמנים ואמאי לא תהי' מקודשת מצד חזקה שע"ש ואנן סהדי דקושטא קאמרו והתומים הקשה כן והרי לפמ"ש כל דעשה אותם לעדות הרי נתן להם נאמנות. אמנם נראה דבקידושין ודאי לא שייך חזקת שליח עושה שליחותו דהרי אפילו הם מודים אפ"ה צריך עדים וא"כ כל דליכא מיגו ואינם עדים מה מועיל חזקת שליח עושה שליחותו ועדים עכ"פ אינם.