שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (כ׳)

ובזה אמר דבר נכון בהא דהקשו דלמה לא משני מציעתא דתפס דהרי התוס' בסנהדרין דף וא"ו כתבו דבסיפא לא שייך מחילה דהרי תובע את שניהם וביאור דבריהם דבשלמא במציעתא דתובע הגדול אף דרוצה להרוויח מ"מ מחל הקטן עכ"פ אבל בתבע שניהם הגדול לגדול והקטן לקטן מה מחילה שייך בזה ולפ"ז בשלמא בסיפא שייך תפיסה וכמ"ש הש"ך דחייב לצי"ש והוה רשע ומועיל תפיסה ואף דכתב הש"ך שם דלטעם דמחילה לא חייב לצי"ש הא כאן לא שייך מחילה וכמ"ש התוס' בסנהדרין וזהו בסיפא משא"כ במציעתא דשייך מחילה ואמת כי היא חריפות. אבל לפענ"ד דברי הש"ך דחייב לצי"ש זה דוקא בחטין ושעורין ולא בתם ומועד דתם דהוה קנס אינו חייב אף לצי"ש כ"ז שלא חייבו ב"ד וכמ"ש הירושלמי פ"ג דכתובות דר"ג פוטר אף לצי"ש א"כ שוב לא שייך תפיסה. והן נסתר מחמתו מ"ש ליישב הא דאמר ראוי ליטול ואין לו ומה דלא משני במציעתא כך דהיינו דראוי ליטול הוא משום דהוה רשע ולכך במציעתא לא שייך זאת ולפמ"ש בקנס לא שייך זאת. והנה התוס' ד"ה מדסיפא הקשו דנימא ברי ושמא ברי עדיף וביאור קושייתם אף דאנן קיי"ל גם בברי ושמא המע"ה מ"מ זה דוקא כשהוא להוציא ממון וכאן שלא להוציא ממון בודאי הניזק דטוען ברי עדיף וכתב א"מ ני' דבאמת הטעם דברי ושמא ברי עדיף משום דזה שטוען ברי יש לו חזקת כשרות דאינו רוצה לגזול משא"כ זה שטוען שמא אמרינן דאינו רוצה לגזול רק שא"י ולפ"ז כאן בקנס לא שייך זאת דהרי באמת מודה בקנס פטור וא"כ אף לצי"ש פטור וממילא ל"ש חזקת כשרות דהא אינו רוצה לגזול כלל דאינו חייב עדיין ותירוץ התומים לא שייך דעכ"פ לסומכוס לא עדיף משתק דחייב דזה אינו דכאן קושית הש"ס דגם לסומכוס יפטר וא"כ שוב ל"ק הא הו"ל ברי ושמא דהא כאן לא שייך חזקת כשרות ובאמת שדפח"ח.