שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ח (י״ד)

והנה בהא דאמרו בכתובות דף ל"ו דיצא לה שם רע בילדותה אין לה קנס והיינו בדאתו בי תרי ואמרו לדידן תבעתינהו באיסורא וקשה הא ע"כ מיירי במודה הבעל שמצאה בתולה דאל"כ לא שייך קנס בכל הבתולות ויכול לטעון בעולה היתה וע"כ במודה ולא מקרי מודה בקנס דהא עכ"פ גוף המעשה הוא בעדים וכמ"ש בשם המהרש"א ועיין מלמ"ל פי"א מאישות האריך בענין זה בשם הרמב"ן וא"כ גם כאן הוא מודה ולמה לא יגיע לה קנס וצ"ל דכאן כיון שכבר יצא עליה שם רע בילדותה א"כ כל הקנס בא בשביל שמודה ומודה בקנס פטור ול"ד לכל הבתולות דשם מה"ת לנו לאחזוקה כבתולה וא"כ שוב הוה כהיה מעשה בפני עדים ובכה"ג ל"מ מודה בקנס משא"כ בזה דיש לנו ספק מעיקרא. ובזה נראה לפענ"ד דזהו שלמדו משם לענין שטרא דהוה מהדר אזיופא דבאמת השטר חשוב לכמה דברים להחזיק ועיין כנה"ג בחו"מ סי' פ"ב רק כיון דהספק אם הי' כאן התחלת השטר לא מקרי מוחזק אף לב"ש דס"ל דשטר חשוב מוחזק ועיין תוספת סוטה דף כ"ה וה"ה בהך דיצא שם רע בילדותה ודוק. ובזה אמרתי לישב מה דשאל אחד מתלמידי בהא דהוכיח הרי"ף דקטנה יש לה קנס דהרי בעי רבא אי יש בגר בקבר ופריך הש"ס מי מעברא והא תני כו' קטנה שמא תתעבר ותמות והרי ע"כ דמעברא בקטנותה וא"כ ע"כ דבא הקנס בשביל קטנותה וע"ז הקשה לפי מה דקי"ל דחיישינן שמא עברה באמבטי ואף לכה"ג כשרה א"כ משכחת לה שעברה באמבטי והולידה והקנס באמת מגיע לה ממה שבא עליה אחד בנערותה ולכך לא הו"מ הש"ס להקשות רק דעכ"פ כל שנתעברה בקטנותה איך הולידה והא תמות ובנערותה אין לה רק ששה חדשים ולפמ"ש אתי שפיר דכל דהיא מעוברת לפנינו רק שצריך לתלות באמבטי א"כ שוב הוה מודה בקנס דבאמת כל שנתעברה יש לחוש שמא כבר אבדה בתוליה ואף דהוא והיא מודים הו"ל מודה בקנס דהריעותא היא לפנינו ובלא"ה צ"ע אם יש לה קנס כשנתעברה אף שלא נפסלה לכה"ג ועיין מלמ"ל פי"ז מא"ב הלכה י"ג באורך ולא נפניתי כעת. ודרך אגב ארשום קצת דברים בסוגיא דשור שהי' רודף הנה לשיטת הראב"ד פ"ט מנ"מ דתם ומועד חדא תביעה היא והקושיא היא רק מן קטן וגדול דשניהם תמין רק דזה גדול וזה קטן ועיין ש"ך סי' ת' מ"ש בזה. וראיתי בכתבי אבי מורי הרב הגאון מוהרא"ל ני' שפירש טעמו של הראב"ד דהרי אמרו ר"פ נערה שנתפתתה דלא שביק אינש מידי דאי מודי לא מפטר ותבע מידי דאי מודה מפטר דהיינו קנס וא"כ לכך בתם ומועד לא שייך הודאה ומחילה דיש לומר דלכך לא תבע תם הזיק דמשום דהוא קנס ואי מודה מפטר ולכך לא תבעו ותבע שהמועד הזיק ולכך לא קאי הקושיא רק מגדול וקטן דשניהם תמים. ובמחכת"ה אף שדבר חכמה אמר אינו נכון כלל דע"כ לא אמרו דלא תבע מידי דמודה ומפטר רק באם מגיע לו שני דברים כמו התם קנס ובושת ופגם ע"ז אמרו דלא תבע רק מידי דלא מודה ומפטר דהרי זה חיוב ברור לו וקנס יכול לפטור אבל כאן אחד הזיק או התם או המועד ונמצא אם התם הזיק ע"כ מוכרח לתבע התם ואיך שייך בזה לומר דלא תבע מידי דמודה ומפטר דמוכרח ע"כ לתבוע התם שזה מזיק שלו וז"ב ופשוט. ובלא"ה כיון דע"כ מיירי כאן למ"ד מודה בקנס פטור שיש עדים שראו שאחד נגח ולא שייך מודה בקנס דאל"כ הוה מודה בקנס ופטור ואף להש"ך ס"ק ט"ו בסי' פ"ח דהקושיא למ"ד פלגא נזקא ממונא עכ"פ מודה בקנס לא שייך כאן בשום אופן ואין מקום לדבריו אך לפענ"ד קשה קצת דמה מקשה לרבה ב"נ בשלמא בטענו חטים והודה לו בשעורים יש לומר דזה מחל לו או הודה לו שא"ח דאל"כ למה לא תבע שעורים וא"ל דרצה לתבוע חטים שטובים יותר מן השעורים דזה אינו דהיה יכול לתבעו שעורים לפי ערך השווי של חטים עד"מ שני כורים שעורים שוה ככור חטים הי' יכול לתבוע ב' כורים שעורים וע"כ מדלא תבע מחל או הודה אבל בתם ומועד יש לומר דבאמת רצה לתבעו התם רק ששיקר לו ואמר שחייב לו המועד או הגדול למען ישוה יותר חצי נזק שלו או שיגבה כל הנזק (שוב ראיתי ברא"ש שהרגיש בזה) ובשלמא למ"ד מטעם הודאה יש לדחוק דניהו דמשקר מכל מקום הוי הודאת בע"ד אבל למ"ד משום מחילה היאך שייך בזה מחילה וצ"ע. מיהו לטעמא דהשטאה ניחא והי' נ"ל כסברת הראב"ד דבאמת בתם דיכול למפטר ואינו מתחייב רק אשר ירשיעון אלקים א"כ הוה מחילה בדבר שלבל"ע ול"מ אבל אם שניהם תמים מועיל מטעם מחילה דלא שייך לומר דהו"ל דבר שלבל"ע דהא שניהם תמים והוה בשניהם דבר שלבל"ע והרי אינו מגיע לו רק אחד א"כ שפיר מחילה מועיל ודוק. גם מ"ש אבי מורי ני' דדברי הראב"ד דתם ומועד הוא להיפך דפירש דברי הרמב"ם דלכך חייב ש"ד במודה במקצת ע"כ בתם ומועד דהמועד אינו לפנינו ושייך אשתמוטי אבל בשניהם תמים ל"ש ש"ד דהא חשוד אממונא ואשתמוטי לא שייך דהא ע"כ הם לפנינו דאל"כ אינו משתלם רק מגופו. ולפענ"ד לא נהירא דמלבד דשייך טעמא דאביי ספק מלוה ישינה ומיהו בלא"ה לא שייך בזה חשוד אממונא דכל דאינו מרויח בממון רק שהוא רוצה להקל ההפסד לא שייך חשוד אממונא ודוק היטב: