שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ו (ה׳)

והנה ראיתי בספר שו"ת בית אפרים זה שנים רבות שהקשה בשם הרב מו' מאיר אבד"ק גלינא דא"כ הא דמוקי במנסך באית לי' שותפות בגוה ואמאי יתחייב לשלם הא חבירו לא נאסר רק בשביל יינו ובדידיה קא אזיק ע"ש ולפענ"ד לק"מ דשם שאני שעכ"פ יינו אוסר יין חבירו שנתערב עמו וא"כ אין לך מעשה גדול מזה והרי מערב יין כשר בנסך פשיטא דהוה מזיק משא"כ בזה שהוא לא עשה מעשה בשל חבירו כ"א בדידיה אמר דיבור וחבירו ממילא ניזק ממנו וז"ב מאד ואין לי הספר הנ"ל לעיין בזה שוב מצאתי במחנה אפרים הלכות נזקי ממון סי' וא"ו שכתב ג"כ דעקימת שפתיו הוה מעשה ע"ש ולפמ"ש יש להאריך ולא נפניתי כעת: נחזור לענינו מה שהקשיתי מהך מעשה דירושלמי פרק הכונס צ"ע. והנה בש"ך סי' קע"ה הביא אותה מעשה וכתב דהוה ספיקא דדינא וראיתי בקצה"ח שם שהקשה כיון דשותף חולק שלא לדעת חבירו בחוב מקולקל וכיון דעפ"י ב"ד נתנו לגדולים חלקם הו"ל כמציל לעצמו ולמה יתבעו הקטנים ע"ש שהאריך ולא זכיתי להבין בזה כשרצו לחלוק יכולין לחלוק אבל כאן דהב"ד טעו וס"ל דגם ליורשים מגיע חלקם והיאך שייך לומר שחלקו והצילו לעצמם ופשיטא דכל שהב"ד טעו הם בודאי לא ידעו וא"כ ממילא אותו חלק שקבלו הוא בשביל כלם וכעת א"י להציל לעצמם וז"פ וברור. ובהך דטעה בשיקול הדעת דאינו חוזר ומשום דהבע"ד טוען שמא הדין כדברי הדיין הקשה אותי הרב החריף מוה' מאיר בראם נ"י הא בזה יקשה קושית מוהר"י בסאן ז"ל בכל ספק ממונא דהמע"ה ואמאי והא הו"ל ספק איסור דהוא גזל וספק איסורא לחומרא ומה שתירץ דלגבי חבירו איכא להיפך ספק גזל זה אינו דהא לגבי חבירו ליכא גזל דהא באמת הדיין טעה וסוגיין דעלמא כאידך רק שזה טוען שמא הדין עמי מכל מקום הו"ל ספק גזל וספק איסור לחומרא. ולכאורה יפה שאל והשבתי לו כמו רגע בשנת תרי"ב בפסח שני דהנה בלא"ה צ"ב אמאי בטעה בשיקול הדעת אינו חוזר דמה שעשה עשוי ומשלם מביתו והא אמרו בכריתות דף כ"ד שור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק בו זכה מ"ט דאייאוש' מייאש מיניה וא"כ גם כאן כל דהדיין פסק וחייב אותו כבר נתייאש דהוא סבר דהדיין יפה טען וא"כ אין לך יאוש גדול מזה ובשלמא בטעה בדבר משנה דחוזר הדין ומשמע דמחזיר הממון לבעליו ל"ק דהבעלים נתייאשו דהרי אמרו שם בכריתות דאם אמרו רבעת שורך דאם הוא יודע ששקר הוא א"כ לא נתייאש וטרח ומביא עדים ולפ"ז בטעה בדבר משנה דכתב הרז"ה דמשום פשיעת בע"ד הוא דהי' לו למשאל אחר כיון שהוא טעות מפורש א"כ יש לומר דבכה"ג עכ"פ לא נתייאש כ"כ אבל בטעה בשיקול הדעת דאינו כ"כ דבר ברור א"כ נתייאש ולמה ישלם מביתו. אמנם אחר העיון הדבר נכון דהרי זה גופא גרם לו היזק שע"י דיבורו נתייאש וא"כ כיון שגרם לו היזק הרי אף לרבנן דר"מ בכה"ג שקם דיבורא חייב דהוה מזיק ממש דע"י דיבורו ניזק וכמ"ש התוס' בב"ק דף ק' וא"כ גם כאן זה גופא החיוב שנתחייב על שבדיבורו אזיק לו וז"ב ולפ"ז כיון דאינו חייב רק על שבדיבורו הזיקו ועי"ז נתייאש א"כ שוב לכך אינו חוזר דהלה יאמר דלמא הדין כן וא"ל דהו"ל ספק גזל דז"א דבאמת אינו גזל דהא באמת אייאושי אייאש מני' רק דהדיין חייב על שגרם לו שייאש עצמו אבל עכ"פ זה חייב דהא נתייאש ולא הוה גזל וז"ב. ובזה מיושב היטב קושית התמים דעים הובא בכנה"ג וקצה"ח שהקשה דכשם דהבע"ד אינו מחזיר משום דאומר הראוני שהדיין טעה דלמא דן כהלכה כמו כן הדיין עצמו יוכל לטעון הראוני דדנתי שלא כהלכה ואשלם ולפמ"ש אתי שפיר דבזה שוב יקשה דהו"ל ספק גזל ולגבי חבירו ליכא ספק דסוגיין דעלמא כאידך וא"ל דהא אייאושי מייאש עצמו דזה אינו דע"ז גופא אנו דנין מה שגרם הדיין שנתייאש וע"ז משלם לו. ובזה נראה לפענ"ד להבין סברת התוס' דמה שקם דינא הוה מזיק ממש ותמה הגאון מוהרח"י דא"כ מוחל דבדיבורו אזיק הו"ל דיבור כמזיק ממש ולפמ"ש אתי שפיר דבאמת אין הטעם דדיבור הוה מזיק ממש דסוף סוף לא הוה רק דיבור. אך נראה דכמו דאמרו בגיטין דף ס"ו דדיבורא מקרי ואמרו מעשה לא עבדי והקשה בתוס' מהך דחכם שהתיר דלא אמרינן דדיבורא עבד וכתבו דדיבור שעי"ז האשה הולכת ועושית מעשה זה לא מקרי דיבור ולפ"ז כאן שעי"ז שדן הבע"ד מתייאש והו"ל מזיק ממש שאף אם יוודע לו אח"כ שאינו כן מכל מקום מתייאש ומקרי מעשה משא"כ בזה דמחל דמכל מקום לא עבד מעשה רק דיבור גרידא ולא מקרי מזיק. שוב ראיתי בשערי משפט ומצאתי בסי' כ"ה ס"ק ב' שהקשה על טעה בדבר משנה דלמה יחזור לבעליו והא נתייאש והוליד דינים חדשים וכבר כתבתי דבזה אין מקום לקושיא ודו"ק ובזה מיושב היטב מה דהקשה בתומים סי' כ"ה ס"ק ה' בהא דאמרו קידושין דף ע"ז נאמן הדיין לומר לזה זכיתי לזה חייבתי כ"ז שהבע"ד עומדין לפניו ופריך ונהדר ונידייני' ומשני בשודא דדייני ואמאי לא משני דמיירי דטעה בשיקול הדעת וא"כ כל דכבר פסק אינו חוזר ואם נצווה שנחזור ונדיין יפסוק כדינו וא"כ אותו שהיה זכאי כבר יתחייב כעת ולכך אמרינן דנאמן לומר זכיתי לזה ומזה מביא ראיה להרי"ף דאי אינו משלם אף בטעה בשיקול הדעת חוזר וא"כ ממ"נ אם הדיין רוצה לשלם בודאי א"צ לחזור ולדון דמה איכפת לי' לבע"ד ואם אינו רוצה לשלם הרי הדר דינא ושפיר מקשה ונהדר ונדייני' ע"ש שהתפאר בזה ולפמ"ש ל"ק דבאמת כאן יקשה למה לא יהיה חוזר הדין הא הוה ספק איסור גזל ולא שייך לומר דכבר נתייאש דאיך שייך יאוש הא אנן מסופקין איך היה דן הדיין וזה טוען שבאמת הדיין דן כדין וזיכה הזכאי ורק שהדיין מודה שטעה אבל עכ"פ זה לא רצה להתייאש ושוב מספק חוזר.