שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קפ״ג

בכתובות דף מ"ב ר"ש פוטר שאינו משלם קנס עפ"י עצמו עיין תוס' שהקשו דהא עושק גופא וכן הלואה לא מחייב רק כשייחד לו כלי להלוואתו או לעשקו כדאמרו בב"מ דף מ"ח וכאן מיירי בלא עמד בדין ומה יחוד שייך בכאן. ולפענ"ד צ"ע דגם בלא עמד בדין משכחת לה יחוד כלי שייחד לו מעצמו ואח"כ כפר לו דא"כ הו"ל מודה בקנס ופטור דזה אינו דהא זה דאמר ר"ש דאינו משלם עפ"י עצמו. איברא דאם הי' עדים אח"כ היה חייב אמנם זה כשלא חייב עצמו במידי כדאמר רב המנונא בב"ק דף ע"ה וא"כ כאן לא חייב עצמו בכלום ואולי זה שאמרו לו אעפ"י שאינו משלם קנס עפ"י עצמו אבל משלם בושת ופגם ואינו מובן דסוף סוף הקנס אינו משלם. ולפמ"ש י"ל דבאמת מה דאינו משלם עפ"י עצמו הוא משום דהוה מודה בקנס וא"כ כל שלא חייב עצמו בכלום חייב מודה בקנס ולפ"ז לר"ש דלא תבע אלא קנס שוב פטר עצמו מכלום מהראוי לחייב וע"כ אמרו רבנן ממ"נ לדידך שוב לא הוה מודה בקנס ולדידן שוב ע"כ תובע ממון ומהראוי שיתחייב ודו"ק ועכ"פ מיושב קושית התוס'. אמנם בגוף הדבר דמוקי ר"ח בב"מ כגון שיחד לו כלי לעשקו צריך ביאור דבשלמא הלואה דלהוצאה ניתנה ע"כ שיחד לו כלי להלואתו אבל בעושק למה לי יחוד כלי ורש"י פירש דבעינן דומיא דפקדון וגזל ואבדה דמיחד לו באפי נפשי' אבל זה דחוק ולפענ"ד נראה עפ"י מה דאמרו בב"מ דף קי"א דרב חסדא אמר איזה עושק זה האומר לך ושוב וא"כ לא הוי דומיא דגזל דיש לו בידו ואינו נותן לו וע"כ דמיירי דייחד לו כלי א"כ כל שמדחו בלך ושוב זה הוה כמו גזל. איברא דצ"ע דהרי ר"ש פריך לר"מ איזה עושק שחייבה עליו תורה דומיא דפקדון דכפר לו ממונא וא"כ משמע דר"ח לא מוקי בכה"ג והרי ר"ח מוקי לה ביחד לו כלי לעשקו וצע"ג דדברי ר"ח סתרו אהדדי ואין לי כעת שום ספר לעיין בזה כי אני יושב בקרית חוצות ואולי ר"ח מוקי לי' בדהדר כפריה כדפריך שם על ר"ש ולא ס"ל מה דמחלק דלא כתיב או עושק ועיין תוס' שם ד"ה אמר ועכ"פ צ"ל דלכך מוקי ר"ח ביחד לו כלי לעשקו דאל"כ לא שייך לחייבו על מה שא"ל בתחלה לך ושוב דהא יוכל להיות דהוציא אותו ואף שא"ל ליתן לו כלי בשכרו יוכל ליתן לו דמי חפץ רק כשייחד לו כלי ודאי מחויב ליתן לו אותו כלי וכל שכפריה אח"כ מקרי כפירת ממון ומיושב דברי ר"ח כהוגן. ולפ"ז מיושב היטב היטב קושית התוס' דזה דוקא בעושק דיוכל להוציא אבל באונס ופתוי לא שייך זאת ומתחייב אף כשלא ייחד לו דהא מחויב לתת קנס ושאני עושק דא"ל לך ושוב ואף דעבר על ביומו תתן שכרו אבל הלאו דעושק לא שייך בזה כל זמן שלא יחד לו כלי אבל קנס ל"צ ליחד לו כלי וכל שאינו משלם הו"ל גזל גמור וז"ב.