שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קס״ו

סוגיא דבת אחותו גיטין דף י"ז בתוס' ד"ה משום בת אחותו שהקשו דלוקמא בחזקת אשת איש והשתא היא דאגרשה ותי' כיון שהיא גרושה לפנינו והדברים תמוהין כמו שהאריך הפ"י דהא חזקה דהשתא נגד חזקה קמייתא לא מועיל רק בדאיכא תרתי לריעותא והאריך בזה. ולפענ"ד נראה דבר חדש דהנה אשת איש יש שתי דברים דנאסרה על אחרים ומותרת לבעלה וזה ענין הקידושין שהיא אשתו ונאסרה לאחרים. והנה כבר נודע מ"ש הר"ש בפ"ב דמקוואות באם היה טמא דאורייתא וירד למקוה וספק אם נטמא אז בטומאה דרבנן דבזה לא שייך לאוקמא על חזקת טומאה דמעיקרא דהא בתחלה היה טמא מה"ת ועכשיו טבל ויצא מחזקת טומאתו הראשונה ועכשיו הוא טומאה דרבנן ולא שייך לאוקמא על החזקה ע"ש ולפ"ז אני אומר בענין חזקת א"א דמעיקרא היה החזקה בשלימותה דמותרת לבעלה ואסורה על אחרים ועכשיו כשזינתה אתרע החזקה דהרי לבעלה נאסרה ע"י זנותה וא"כ יש לאוקמא על מה שהיא גרושה לפנינו דל"ש לאוקמא על חזקת א"א דהא לגבי בעלה כבר אתרע חזקת א"א דהרי נאסרת עליו ושוב יש לאוקמא על חזקת גרושה דעכשיו דהא חזקת א"א אתרע עכ"פ לנגד בעלה וז"ב והוא דבר חדש והא דאמרו בגיטין דף כ"ו ע"ב קפסיק ותני ל"ש מן הנשואין ולא שנא מן האירוסין בשלמא למ"ד משום בת אחותו איכא אלא למ"ד משום פירי ארוסה מי אית לה פירי והקשו כלם לפי מ"ש בשיטה מקובצת ריש כתובות ליישב קושית התוס' דשם דחששו לזנות והקשו בתוס' דהא אמרו דזנות ל"ש וכתב בשיטה שם בשם רבינו פנחס דדוקא בנשואה לא שייך זנות משום דבעלה משמרה אבל באירוסין שכיח זנות דאין בעלה משמרה ולפ"ז באירוסין גם ר"ל מודה לר"י דכל טעמו של ר"ל דלא אמר כר"י משום דזנות לא שכיח ובאירוסין שכיח וכבר כתבתי בזה הרבה. וכעת נראה דבאירוסין שוב יקשה דנוקמא בחזקת א"א ולא שייך כלל משום בת אחותו וא"ל דאתרע החזקה לגבי בעלה דזה אינו דהא לגבי בעלה אכתי לא הותרה דצריכה חופה ורק לגבי אחרים נאסרה ולזה שייך חזקת א"א. איברא דא"כ גם לר"י קשה דלא שייך משום בת אחותו אך נראה דבשלמא לר"י כיון דתקנו זמן משום נשואה שוב משום לא פלוג תקנו גם בארוסה זמן אף דל"צ אבל לר"ל דמשום נשואה ל"ש א"כ בארוסה לא שייך לתקן משום בת אחותו דהא בלא"ה אוקמא אחזקתה. ובמ"ש יש ליישב הא דאמרו אלא לר' יוחנן מ"ט דר"ש דמכשיר והקשה הפ"י הא לר"ש יקשה קושית התוס' דלוקמא בחזקת א"א ולא שייך תירוצם דהרי גרושה לפניך דהרי ר"ש לית ליה האי סברא כדאמרו בריש נדה דר"ש לית ליה הרי חסר לפניך. ולפמ"ש אתי שפיר דשאני התם דיש חזקה דמעיקרא אבל כאן הרי אתרע חזקה דמעיקרא דהא לגבי בעלה עכ"פ נאסרה ודו"ק.