שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן קנ״ג (ה׳)

והנה הרב בעל אור החיים פרשת משפטים על פסוק אם בעליו עמו כתב בסוף דבריו דאף להרמב"ם דמחייב בשטרות עבדים וקרקעות בפשיעה מ"מ בהקדשות פטור ע"ש שכתב שכן נראה מדבריו ובראותי זאת בש"ק פרשת משפטים תרכ"ו תמהתי דניהו שהרמב"ם בהלכה א' כלל הקדשות עם שטועו"ק ובה"ב לא הזכיר רק שטרות עבדי' וקרקעות אבל מ"ט יש לחלק בזה בין שטוע"ק לבין הקדשות ומהטור סי' ש"א ומש"ע שם מבואר בהדיא דגם בהקדשות חייב בפשיעה להרמב"ם וכ"כ במלמ"ל פ"ב משכירות שם. אמנם נתיישבתי דבאמת פושע חייב מטעם דהוה כמזיק והרי בהקדש שיטת התוס' דאפילו מזיק פטור וכמ"ש בתוס' ב"ק דף ו' ובב"מ דף צ"ט דאף מקרן פטור ע"ש וא"כ מכ"ש בפשיעה דפטור ודברי אור החיים נראים. שוב מצאתי בפני יהושע בב"מ דף נ"ח שהעיר כן דבהקדשות מהראוי ליפטור בפשיעה דגם מזיק בהקדש פטור ונהניתי ע"ש שנדחק דהרמב"ם ס"ל דאינו פטור מזיק בהקדש רק מחומש ולא מהקרן ואף דהתוס' הביאו בשם הירושלמי דאין נזקין בהקדש מ"מ בבלי לא ס"ל כן וכ"ז נדחק לפי הבנת הטור והש"ע בדברי הרמב"ם אבל לפי מה שנראה מלשון הרמב"ם דלא כתב רק בשטרות ועבדים וקרקעות א"כ אדרבא בדקדוק גמור השמיט הרמב"ם הקדשות והאור החיים הטיב לראות אף שלא הזכיר שמהטור וש"ע לא נראה כן ומכל מקום קושית המלמ"ל שם מארנקי של צדקה קשה דניהו דבהקדשות פטור בפשיעה אבל צדקה דין הדיוט יש לו ומהראוי להתחייב בפשיעה. אמנם נראה דכיון דעיקר החיוב הוא על שקיבל שמירה ופשע וכל דממעט מלשמור ולא לחלק לעניים דהו"ל ממון שאין לו תובעים א"כ לא שייך לחייב בפשיעה דהא לא חייב בשמירה כלל ומזיק בידים לא הוה רק שפשע ולא שמר וזה פטור וז"ב. שוב ראיתי בתומים סי' ס"ו שם ובנתיבות סי' ש"א שכתבו כעין זה בישוב הקושיא הלז אבל לא דבריהם דבריי ועיין מלמ"ל פ"ב מגניבה ה"א שהביא בפשיטות דברי התוס' דאפילו מקרן פטור בהקדש ומשמע דגם הרמב"ם ס"ל כן וא"כ בדקדוק כתב הרמב"ם והשמיט הקדש ודוק: