שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל ב׳ סימן ק״ה

נתתי לבי לעיין במ"ש בש"ע חו"מ סי' שמ"א דאם נתן בע"כ לא מקרי שינוי רשות אם הכוונה שנתן הגזלן להלוקח בע"כ או שזה לקח מהגזלן בע"כ ועיינתי במקור הדין בשו"ת הרשב"א ח"א סי' תתקס"ח שכתב הך דנטלו מוכסין חמורו ונתנו לו חמור אחר ואמרו שם תנא אם נטל יחזור לבעלים הראשונים קסבר יאוש כדי לא קני ומעיקרא באיסורא אתי לידי' וקשיא לי' לרשב"א הא הוה יאוש ושינוי רשות וע"ז כתב דכל שנתנו לו חליפי שלו בע"כ לא מקרי שינוי רשות. ומזה משמע דהכוונה שהגזלן נתן לזה בע"כ שזה רצה בחמור שלו והמוכסין או הלסטין נתנו לו חמור אחר בע"כ של זה לא חשיב שינוי רשות והטעם נראה לי כיון דזה לא רצה בזה רק שמוכרח לקחת חמור אחר א"כ לא קני' בע"כ ושוב הוה ביד הגזלן גזולה ול"ק דיאוש וש"ר הוא שבע"כ זכה זה הגזלן למפרע כמ"ש המפרשים וכאן כל שזה לא רצה לקנות שוב אינו קונה הגזלן למפרע וז"פ. אמנם ברש"י במשנה כתב הרי אלו שלו משום דקנה ביאוש ושינוי רשות א"כ מבואר דקנה והוה שינוי רשות. איברא דא"כ קשה בהא דאמרו בברייתא דאם נטל מחזיר לבעלים הראשונים ומפרש בש"ס משום דקסבר יאוש כדי לא קני והרי הוה יאוש ושינוי רשות ולמה לא קני וע"כ הי' נראה לי דהחילוק הוא דבמשנה מיירי שהגזלן נתן לו חליפיו אף שזה לא נתרצה מכל מקום הוה שינוי רשות דהרי בודאי ניחא לי' עכ"פ מה שלקח חמור אחר דמוטב לו יותר אחרי שנטלו חמורו א"כ סבר וקיבל ושפיר הוה שינוי רשות אבל בברייתא מיירי דאם נטל דהיינו שאחר שנטלו חמורו בא זה ונטל חמור אחר מהמוכסין ולסטין בע"כ של מוכסין ולסטין בזה בודאי לא מקרי שינוי רשות דהא הגזלן לא נתן לו רק שזה נטל בע"כ והיאך יהיה שינוי רשות הא המוכס גזל ולא נתן אחרת וזה נטל בע"כ א"כ פשיטא דלא מקרי שינוי רשות. וכאשר השקפתי בזה ראיתי בתוס' ב"ק דף ס"ז ד"ה אמר עולא שם הקשה ר"ת דמשמע דלעולא יאוש כדי קנה דהרי הש"ס קרי לי' יאוש כדי וע"כ דלא מקרי שינוי רשות משום דע"כ נותנים לו ואפ"ה לעולא יאוש כדי קני וע"ז כתבו דהברייתא לא איירי כמתניתין דבמתניתין קתני הרי אלו שלו ובברייתא קתני מחזיר לבעלים הראשונים וכו' אלא ברייתא איירי שהבעלים עומדין ולא נתייאשו עדיין כשנתנו לזה אע"ג דלסוף אחר דאתי לידי' נתייאשו לא קני דשינוי רשות ואח"כ יאוש לא קני וכו' אבל מתניתין איירי לעולא בידוע שנתייאש מקמי' דאתי לידי' וכי אתא לידי' הו"ל יאוש ושינוי רשות ע"ש. ולא זכיתי להבין דאכתי קשה היכא הוה שינוי רשות דהא נתנו לו בע"כ ולא ראיתי בהחפזי מי שיתעורר בזה וע"כ צ"ל דהתו' חזרו ממ"ש לעיל דלא מקרי שינוי רשות אחר שנתנו לו בע"כ וס"ל דכל שהוא חליפי חמורו זה סבר וקבל ורק כל שלא נתייאשו הבעלים הראשונים בשעה שנתנו לו א"כ לא ניחא לי' לזה שיקנה דהא הבעלים הראשונים היו יכולים לחזור עליו דהוא אינו גזלן וא"כ אף שנתייאשו אח"כ מכל מקום שוב הו"ל שינוי רשות קודם יאוש ול"ק דהא באיסורא אתי ליד זה וזה לא רצה לקנות ול"ש יאוש ושינוי רשות אבל כל שנתרצו מקודם שפיר זה סבר וקבל עכ"פ במה שלקח עכ"פ חמור אחר ושוב הו"ל יאוש ושינוי רשות כנלפענ"ד ברור.