שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן נ״ח (ב׳)

וכאשר הרציתי זאת לפני הרב החריף המופלג בתורה מוה' צבי יהודה ליב הכהן נ"י מראווא ההוא אמר דלפי מה דמבואר בסי' רל"ב סכ"ב בהמוכר דבר לחבירו ונמצא בו מום דהרי הוא ברשות הלוקח לענין גניבה ואבידה עד שיחזיר למוכר ע"ש א"כ ה"ה לענין שמירה קאי ברשותי' דהלוקח. אבל השבתי לו דל"ד דשם לענין גוף הדבר קאי ברשותי' כ"ז שאינו מחזיר לו אבל כאן הא הוא רוצה להחזיר לו גוף השור וטוען דמ"ל בנזקו הא הוא לא קיבל השמירה ולמה לא יחזיר לו דמיו והנזק על בעל השור בתם משתלם מגופו ובמועד משלם מעליה ובפרט דכאן היה כהתליע מחמת המום דהוה ברשות מוכר וכאן פשיטא דהוה כנפסד מחמת המום דהרי המוכר ידע שנגחן הוא והי' משמרו והוא לא ידע שישמרו והיא קושיא גדולה. ולפמ"ש יש לומר כיון דסתם שוורים בחזקת נגחנים הם כמ"ש הרמב"ן רק דהבעלים צריכין לשמרן א"כ שפיר יכול לטעון דלמה לא שמרתו דמסתמא בחזקת נגחן הוא וניהו דהוה מקח טעות דאני צריך שור לרדיא מה שאינו נוגח אבל עכ"פ בהנזק הלוקח מחוייב. איברא דבגוף הקושיא הייתי אומר דלפי מה דאמרו בב"ק דף מ"ד דר"י ס"ל דבעינן שיהיו לו בעלים משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ופירש רש"י דבעינן שיהיו לו בעל אחד משעת הנזק עד שעת העמדה בדין ועיין לח"מ פ"ח מנ"מ הלכה ד' שהאריך בזה ובש"ע סי' ת"כ לא הובא דברי רש"י האלו ועיין בהגהת הטור סי' ס"ו שנדפסו בדיהרנפורט ובווינא המיוחסים למהרל"ח ובמק"א ביארתי זאת א"כ הכא דהוה מקח טעות א"כ שפיר כיון דאין לו לאשתלומי הרי הוא מסלקי כעת בהשור ושוב פטור מנזקו דהו"ל כנגח ואח"כ מכר דכ"ז שלא הזיק הי' ברשות מוכר כיון דהוה מקח טעות ואח"כ כשנותנו לו בעד המעות הו"ל כמוכרו כעת ואין לו בעלים מיוחדים ודו"ק ואדרבא בזה מיושב היטב דברי הש"ס דלכאורה צריך ביאור מה פריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מיניה לשקליה לתורא בזוזי ומה קושיא ומי הגיד לו שאינו כן הא עיקר הדין הוא אם הוא מקח טעות או לו ובאמת מסלקו בזה ונ"מ אם הוזל אח"כ וכדומה ועיין ת"ח ופ"י שהרגישו במקצת ולפמ"ש אתי שפיר דהכי מקשה הש"ס הא כיון דיכול לסלקו בזה הו"ל כמוכרו לו ואף לשיטת הפוסקים דמכרו אח"כ חייב בכאן פטור דשם שייך לומר למה קנית שור נגחן ולהפסיד לניזק ועיין בהגהת הטור שם אבל כאן הוא לקח מקודם רק שלא ידע שנגחן הוא והו"ל מקח טעות ואח"כ מסלקו בזה וכה"ג פשיטא דפטור מהנזק וז"ב ודו"ק: