שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן נ״ח

בענין לוקח בהמה ומצא בה סרכא. אשר שאלת במה שנחלקו רבינו אפרים ורמב"ן באם לקח בהמה ומצא בה סרכא דדעת ר"א כיון דטריפת מחמת סירכא משכח שכיח ורמי אדעתא דאינש וכיון דלא אתני לוקח ודאי אחולי אחיל ולא הוה מקח טעות והרמב"ן כתב דהוה מקח טעות שהרי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן אי לאו דמצי א"ל לשחיטה מכרתי הוה מקח טעות אף דרוב שוורים לאו בחזקת נגחנים כדאמר רוב שוורים לאו בחזקת שמור קיימו וע"ז תמהת דהא קי"ל דפלגא ניזקא קנסא משום דסתם שוורים בחזקת שימור קיימו יפה הקשית ומצאתי הקושיא במחנה אפרים הלכות מכירה ואונאה סי' ג'. אך לפענ"ד נראה דהרמב"ן יפרש דהא דאמרו בחזקת שימור קיימו היינו לא שהשוורים בעצמם הם משומרים רק שהבעלים משמרים אותם וכן נראה מלשון הרמב"ם פ"ח מנ"מ שפירש כן ולכך כתב שבשור עכו"ם שנגח משלם נזק שלם שעכו"ם אין שומרים את בהמתם שלא יפסידו והעכו"ם אין מקפידים בכך ע"ש ובתשובה הראיתי שכפי הנראה הוציא רבינו זאת מב"ק דף מ"ה שנחלקו ר"י ור"מ בסתם שוורים בחזקת שימור קיימו ופירש רש"י אם הבעלים משמרים אותן וע"ש בתוס' וקדמונים מ"ש בשם הראב"ד שזה הוא גופא פלוגתא דאמוראי אי פלגא ניזקא קנסא ולפ"ז כיון דעיקר מה שהשוורים בחזקת שימור קיימי הוא משום שהבעלים משמרים וא"כ שפיר כתב הרמב"ן דעכ"פ הבעלים ידעו דסתם שוורים בעצמן בחזקת נגחנים הם וא"כ איך יכול לטעון שמקח טעות הוא וע"כ דאף בזה לא אמרינן דמחל. ובזה הנה מקום אתי ליישב דברי הש"ס בב"ק דף מ"ו וב"ב דף צ"ב דפריך הש"ס ואי ליכא לאשתלומי מהאי לשקלי' לתורא בזוזא והדבר יפלא למה לא אוקמא להפלוגתא דרב ושמואל כגון שבאמת נגח כעת וזה טוען שמקח טעות הוא שלא ידע שנגחן הוא וצריך להחזיר לו המעות שנתן וליכא לאשתלומי מהשור דהשור הוא של הניזק בעד תשלומי נזקו ובין לר"י ובין לר"ע עכ"פ השור של הניזק ואין יכול המוכר לסלקו בחובו וא"ל דהוא חייב בנזקו דעכ"פ שומר שלו הוה ונכנס הלוקח תחת הבעלים ונתחייב בשמירת השור דזה אינו דהא לא קיבל עליו שמירתו והוא לא ידע שנגחן הוא.