שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ט (י״ג)

ועיין ביבמות דף צ"ז ע"ב נשא אשה ומת ופירש"י אע"ג דביאתו ביאה קידושיו אינם קידושין וצ"ע לפמ"ש רש"י בכתובות דף ע"ב גבי טעות אשה אחת גרידתא הובא בשיטה שם דבמהד"ק כתב רש"י דביאת קטן בן תשע ביאתו ביאה ועיין א"מ סי' מ"ד ס"ק ב' שהאריך בזה וא"כ בנשא אשה כיון דבעל ומה גם אם היו הקידושין בביאה מהראוי שתהיה ביאתו ביאה וע"כ דרש"י חזר בו והנה בגוף דברי רש"י שכתב בקידושין דקנאה ליורשה והתוס' השיגו עליו דאמרו ביבמות דעשו ביאת קטן בן ט' כמאמר בגדול משמע דאינו רק מדרבנן. ראיתי בנוב"י מהד"ב חלק אהע"ז סי' ק"מ שכתב דרש"י פירש להיפך דמה"ת קני לגמרי ורק דרבנן עקרו הקנין ולא עשו רק כמאמר בגדול ע"ש. והנה דבר גדול דיבר בזה ומצאתי בחידושי הרמב"ן ביבמות דף צ"ז שם שפירש ג"כ כן לשיטת רש"י. אך לפענ"ד עדן אינו מחוור דמ"ט עשו כמאמר וגרעו כח התורה שביאתו ביאה. אך נראה דבאמת גוף סברת רש"י דביאתו ביאה מה"ת נראה לפענ"ד דבאמת קטן א"י לקנות דאין לו דעת ולפ"ז זהו דוקא במקום שצריך קנין אבל ביבם דזקוקה לו מצד קדושי אחיו וא"צ שום קנין ואף בשוגג קונה א"כ שוב עיקר היבום הוא רק ביאה וכמ"ש התוס' יבמות דף מ"ט ובנימוק"י פר"ג דיבמה לאו בת קידושין רק ביאה בלבד זהו מצותה וא"כ שוב כל שביאתו ביאה אף בקטן מועיל והיינו דאמר בתוספתא פ' יו"ד מיבמות כל ביאה שצריכה דעת אין ביאתו ביאה וכל שא"צ דעת ביאתו ביאה והיינו דביבמה קונה אף בשוגג והרמב"ן שם נסתייע לשיטתו מהך תוספתא ולפענ"ד גם לרש"י הכוונה כן כיון דא"צ דעת שוב מועיל הביאה. ומה שהקשה הרמב"ן על רש"י וכי היכן מצינו שקונה לשאר הדברים ולא לדברים האמורים בפרשה לפטרה בגט ולפטור צרה מן היבום לפענ"ד נראה דאף לרב דאמר ביבמות נ"ו קנה לכל היינו דוקא שם שהיה שוגג אבל עכ"פ היה ראוי להתכוין אם היא רוצה והו"ל כעין ראוי לבילה וכאן ג"כ ראוי לכוונה אבל בקטן שאינו ראוי לכוונה ואין בו דעה א"כ לא קנה לענין שיפטור צרה או שיפטרה בגט דהא בעי כוונה ליבום ורק לענין שיזכה בירושתה דעכ"פ הי' ביאה וממילא נקראת אשתו ולפ"ז כיון דמדרבנן הצריכו חז"ל מאמר בכל יבם גדול ויהי' כעין קידושין וא"כ שוב ביאת קטן אינו רק כמאמר שהרי כיון שאין קנינו כלום ואין קידושיו קידושין וא"כ הרי חז"ל תקנו שיהי' בדרך קידושין וזה אין לו כח א"כ הוה ביאתו כמאמר בגדול שכשם שבגדול עיקר מצות יבום בביאה ורק חז"ל תקנו שיהיה בכעין קידושין כמו כן ביאת קטן שאינו בתורת קנין וא"כ ל"ח רק כמאמר והרי המאמר ביבמה אינו כלום מה"ת דמה"ת יבמה בביאה תלה רחמנא וא"כ ה"ה להיפך ורב ס"ל דלא עשו ביאת בן ט' כמאמר בגדול משום דביאתו הוא גרועה דאין בו דיעה כלל לקנות ובזה מיושב כמה סתירות שיש ברש"י דבאמת באשה דעלמא ל"מ ביאת קטן דשם בעי שיהיה ביאתו בתורת כוונה לקנות ולקדש בזה וקטן אין לו דעת אבל ביבמה רק בביאה תליא. ובזה מיושב מ"ש הא"מ סי' מ"ד מהירושלמי דמתניתין בקדשה בכסף אבל קדשה בביאה קידושיו קידושין. ולפמ"ש דוקא ביבמה דא"צ דעת כלל. אבל זה אינו דשם לענין קידושין קאי ולא ביבמה. אמנם קושית מהרש"א שהקשה בהא דאמר יבמה יבא עלי' כל דהו דמבואר כרש"י. לפענ"ד להוסיף דבאמת העיקר הוא דשאני יבמה דעיקר תלוי בביאה וז"ש יבמה יבא עליה כל דהו ודו"ק ועיין תוס' יבמות ס"ח ד"ה קניא ועיין בצלעות הבית לבית מאיר סי' ב' מ"ש בספק חליצה ולא נפניתי כעת: ודרך אגב אזכור מה שאמרתי בשנת תבר"ך ש"ק נשא ב' סיון בהא דאמרו בריש קידושין בפרוטה ובשוה פרוטה והקשו בתוס' דלא הוה לי' למתני רק בשו"פ ושאל אותי אחד ש"ב הרב מוה' מאטיל ממקילניץ דא"כ גם לב"ש הית' מקודשת מספק שמא שוה דינר במדי והשבתי דהנה הר"ן נסתפק בזה. אך לפענ"ד דלב"ש לא שייך זאת דהנה בש"ס דף י"א מקשה על ב"ש ומסיק דאמרי בשויא שליח. והנה בישועת יעקב מביא קושיא בשם אביו זקני הגאון ז"ל בהא דפריך בדף י"ב על ב"ה והא בשו"פ תנן ומה קושיא לפמ"ש המלמ"ל דע"י שליח ל"מ קידושי ספק דיכול לומר אנא בקידושי ודאי רציתי וא"כ מה קושיא הא מיירי ע"י שליח דומיא דב"ש. אך יש לומר דשאני אשה דטב למיתב טן דו וגם קידושי ספק ניחא לה שיקרא לה שם בעל ואולי יקדשה אח"כ קידושי ודאי ולפ"ז זהו לב"ה אבל ב"ש דס"ל דאשה מקפדת על עצמה ול"ש טב למיתב טן דו ושוב ע"י שליח לא מקודשת בספק קידושין ודו"ק: