שואל ומשיב מהדורא רביעאה · כלל א׳ סימן מ״ז (י׳)

והנה במ"ש הריטב"א דאם קנו מיד הפועל שלא יחזור בו מועיל והש"ך בחו"מ סי' של"ג השיג עליו ולפענ"ד נרא' דתלוי בזה דאם נימא דהוא לטובת הפועל שלא יהיו נפסד אם יש לו ריווח בביתו א"כ שוב יוכל לומר אי אפשי בתקנת התור' אבל אם הכוונ' היו שלא יהיו עבד לעבדים א"כ לאו בשביל תקנתו הוא ועיין בשיט' מקובצת ב"מ יו"ד גבי הא דאמר כי הדר בי' מלתא אחרינא הוא שם מביא בשם מהר"י אבוהב שנחלקו בזה המקש' והמתרץ אי הטעם משום טובת הפועל שירוויח יותר או משום דלא יהיו עבדו בזה יש ליישב מה שהקשו בתוס' דמה חידש רב דפועל יכול לחזור בו והלא בין לר"ד ובין לרבנן פועל יכול לחזור ולפמ"ש יש לומר דעיקר חידושא דרב דאין הטעם בשביל תקנת הפועל דיוכל לומר א"א בטובה וקמ"ל דהוא בשביל דלא יהיה עבד. ובזה יש לומר דהנ"מ אם אינו חוזר בו שלא לעבוד כלל רק שחוזר מבעה"ב זהו דעת המהרי"ט בתשוב' דבכה"ג א"י לחזור בו דאכתי עבד הוא ואם נימא דהוא משום תקנת הפועל הי' יכול לחזור בו בכל גווני ובתשוב' אחרת דחיתי דברי המהרי"ט הלז: והנה בשנת תרט"ו למדתי עם תלמודי אור ליום ה' בא סי' קס"ג קס"ד ונזכרתי במה שהקשתי בספק ויבם הא אינו ראוי ליבם וכ"כ בזה וראיתי שעדיין לא העליתי בזה ארוכ' שהרי הרוב דיולדות ניכר לשליש ימיה אז בעת שיבם לא ניכר עדן שהרי יבמה בתוך ג' חדשים ואז לא היו העובר ניכר כלל ומ"ש בש"ס דעובר ניכר לשליש ימיה היינו שם לענין זה שאם לא הוכר אח"כ העובר מזה אתרע הרוב דלתשע' ילדן אבל בשעת מעשה לא ניכר העובר עדן וא"כ אדרבא איכא רוב כנגדו וא"כ הדרא קושיא לדוכתא ולכאור' רציתי לומר דשאני הך דירושלמי שמביא הנימוק"י דאם עשה מאמר בזו וכנס לאחרת דאינו נוטל חלק לפי שאסורה היינו משום דנוטל חלק אחיו לפי שקם תחת אחיו וכל שעש' מאמר בזו אמרו רבנן דאינו בונה שתי בתים וא"כ אינו קם בזה תחת אחיו והיו יכול להקים שם לאחיו בזו שעשה מאמר אבל כאן ניהו דעשה איסור אבל מ"מ הקים שם לאחיו. אבל זה אינו דעיינתי בגוף הירושלמי וראיתי שכתב משום דאינו ראוי לקיימ' וא"כ מה התם דאינו ראוי מדרבנן אמרינן דאינו ראוי לקיימ' מכ"ש כאן דאינו ראוי לקיימ' מה"ת מחשש ספק אשת אח שלא במקום מצוה דודאי אינו ראוי לקיימה ועיין ב"ש סי' קס"ד ס"ק ב' שכתב דבספק מעוברת אין מפרישין אותן והוא תימה לפענ"ד דהרי הוה ספק אשת אח שלא במקום מצוה והרוב מסייע דאם היא מעוברת ודאי מראשון ולמה לא נחוש לספק תור'. ומצאתי בב"מ סי' קס"ד ס"ה שכתב בפשיטות דמפרישין אותן ולא הזכיר לדברי הב"ש ועכ"פ דברי הב"ש תמוהין לפענ"ד. ורציתי לומר עפמ"ש התוס' בדף ל"ו ד"ה וזו שכל שלא ילדה בכמה שנים אין סברא לחוש דלמא מעוברת היא ע"ש וא"כ לכך אין מפרישין ואף שהתוס' הניחו בקושיא לפענ"ד נראה לישב דניהו דיש לה חזקת היתר ליבם מכל מקום שייך אשם תלוי דמכל מקום הלב נוקף כיון דיש לומר רוב נשים מתעברות ויולדות ורק מסתבר דילדה עתה ולא מקודם אבל מכל מקום הלב נוקף וגם כיון דמדרבנן אף כשיבא אליהו ויאמר דלא ילדה אסורה תוך ג"ח כדאמרו ביבמות דף מ"א וא"כ שוב לא עשה כראוי וחייב אשם תלוי וכמ"ש הנוב"י ובצל"ח פסחים דף וא"ו דלכך חייבים בסמוך לווסתה אף דווסתות דרבנן מכל מקום כיון שמדרבנן אסור לבא עליה סמוך לווסתה שוב חייב כשא"ל נטמאתי ע"ש וה"ה כאן כיון דרבנן עשו להבחין שוב חייב אשם תלוי אבל מכל מקום מה"ת מקרי ראוי לקיים ושפיר נוטל חלק בנכסים ול"ד להך דירושלמי דשם איכא איסור מצד עצמו וכאן אין כאן איסור רק מחמת הבחנ'. ובזה מיושב מה שביבמה כתבו הטעם משום הבחנ' והרי שם יש חשש תורה ולפמ"ש אתי שפיר דמה"ת ל"ש כאן חשש דיש חזקת היתר כנגדו ואתי שפיר קושיתי וגם דברי הב"ש אתי שפיר ודו"ק. ובלא"ה נראה כיון דהאח יכול ליטול משום דהוא אח כקושית הרא"ש ורק דהסבא קיים והוא היורש וכיון שהסבא ממנ"פ א"י ליטול דאם הוא בר מיתנא הרי יש בן למיתנא ואינו נוטל וגם אם בן היבם אינו נוטל דהיבם נוטל מכח שיבם ולפ"ז על כל פנים הסבא אינו יכול ליטול והו"ל כאילו מת וא"כ היבם יש לו מ"מ צד זכות דשמא בנו הוא ושפיר נוטל ודו"ק היטב.